Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 570/2017 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0003821
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000570 /2017 GA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 755/2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.
ABOGADO/A: JULIO LOPEZ TABOADA
RECURRIDO/S D/ña: Casiano , PULIDOS BORNEIRO SL
ABOGADO/A: PAULA VIQUEIRA PEREZ, , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
En A CORUÑA, a veintiocho de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 570/2017, formalizado por el Letrado D. JULIO LÓPEZ TABOADA,
en nombre y representación de la empresa MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y
REASEGUROS, S.A., contra la sentencia número 636/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5 de A
CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 755/2015, seguidos a instancia de D. Casiano

frente a las empresas MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y PULIDOS
BORNEIRO SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Casiano presentó demanda contra las empresas MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y PULIDOS BORNEIRO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- D. Casiano , nacido el NUM000 de 1.980, prestaba sus servicios para la entidad Pulidos Borneiro, S.L., desde el 1 de diciembre de 2.003, con la categoría profesional de 'oficial 1ª pulidor' dedicado a la 'construcción de suelos' y por lo que percibía un salario bruto mensual a razón de 1.324,67 € con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias (mensualidad anterior a la producción del accidente)./ Segundo.- D. Casiano , sufrió un accidente de trabajo el 3 de abril de 2.012, cuando prestaba sus servicios para la entidad Pulidos Borneiro, S.L., en una finca sita en Lugar de Regueira, n° 30 de la localidad de Cabana de Bergantiños, donde se estaba ejecutando la construcción de un muro perimetral en la finca, colocando paneles prefabricados de hormigón./ Estos paneles tenían unas dimensiones de 6 metros de largo, 1 metro de alto y 15 centímetros de grueso, con un peso de unos 1000 kilos, y se colocaban unos pegados a otros, con la ayuda de una carretilla elevadora provista de pinza se colocaban en una pequeña zanja de unos 30 cm de ancho que se había cavado previamente. En la zanja, cada 6 metros, aproximadamente, se había dejado una pequeña base o calzo de hormigón para que reposase cada placa. Una vez colocado el panel en la zanja, manteniéndolo sujeto con la pinza de la carretilla elevadora, se colocaba un puntal por cada lado hacía la zona central del prefabricado y se echaba hormigón en la base mediante una canaleta de un camión hormigonera. Los puntales se apoyaban directamente en el suelo, constituido por un terreno blando e irregular al haber bastantes raíces de pinos y vegetación./ Cuando ya llevaban colocados unos cuatro panales, y depositado el último panel habiéndose colocado los puntales en ambas caras del mismo, D. Casiano accidentado se encontraba aplomando, momento en el cual, al desplazarse, apoya el pie al lado de la base de un puntal, haciendo que se hunda un poco el terreno blando en el que se asentaba éste, de modo que el puntal acaba deslizándose y deja de ofrecer resistencia al panel prefabricado, que se desploma sobre las piernas del trabajador, que queda boca arriba, y sufre fractura de fémur de pierna izquierda y tibia derecha./ Tercero.- La entidad Pulidos Borneiro, S.L., tenía por objeto la actividad de pulido de suelos en obra, cimentación y pavimentación./ En la evaluación de riesgos de la empresa no se preveían los trabajos de construcción de muros con prefabricados de hormigón/ Cuarto.- D. Casiano , permaneció en situación de incapacidad temporal entre el 3 de abril de 2.012 y el 22 de febrero de 2.013, con el diagnóstico de 'fractura de diáfisis del fémur cerrada', y posteriormente por recaída desde el 21 de mayo de 2.013 al 1 de abril de 2.014. Permaneció ingresado en centro hospitalario entre el 3 y el 16 de abril de 2.012, y entre el 28 y el 30 de noviembre de 2.013./ Consecuencia del accidente le restan secuelas tales como: material de osteosintesis en la tibia derecha, Cruralgía o dolor en el muslo (izquierdo), y cicatriz en muslo izquierdo desde región infratrocantérea hasta debajo de la interlinea articular de la rodilla, cara externa; cicatriz en cara anterior de la rodilla derecha, cara interna del tercio proximal de la pierna y tercio media, cicatriz en cara externa de la pierna, tercio media, de unos 15 cm, además de cojera apreciable a la deambulación./ Quinto.- Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña, se emitió acta de infracción n° NUM001 , el 16 de diciembre de 2.013, por la que se imponía a la entidad Pulidos Borneiro, S.L., una sanción grave en grado mínimo prevista en el artículo 12.16 b) del Real Decreto 5/2000 de 4 de agosto , a razón de 7.000 €; confirmada por Resolución de 15 de enero de 2.015, del Departamento Territorial de A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia./ Sexto.- Por el Juzgado de Instrucción N° 2 de Carballo, se incoó procedimiento penal, Juicio de Faltas n° 809/2014, que fue archivado./ Séptimo.- Por Mutua Fraternidad Muprespa, que tiene concertado con la entidad Pulidos Borneiro, S.L., la cobertura de contingencias profesionales, se abonó en pago delegado la prestación de incapacidad temporal entre el 3/04/2012 al 22/02/2013, a razón de 10.764 €, y entre el 21/05/2013 y el 01/04/2014, en pago directo la prestación de incapacidad temporal a razón de 2.365,72 €, y en pago delegado la cantidad de 8.130,08./ Octavo.- Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dictó Resolución el 2 de abril de 2.014, en el que se deniega a D. Casiano , prestación por incapacidad permanente, al no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, previo dictamen propuesta de 8 de julio de 1.980./ D. Casiano , presentaba en ese momento el cuadro clínico de 'antecedentes de fractura diafisaria transversa de tibia derecha; fx con minuta espiral de diáfisis de fémur izquierdo, pequeño arrancamiento en región posterior de astrágalo derecho el 03- 04-2012; osteosintesis MID y MII, retirada material osteosintesis de fémur izquierdo 11-2013' que le ocasionaban como limitación orgánica y funcional 'dolor muscular referido localizado en tercio distal de cara interna de fémur izquierdo a la presión; no presenta déficits funcionales, limitado para tareas de intensos y mantenidos requerimientos en miembros inferiores (deportes competición, correr, saltar)./ Noveno.- La entidad Pulidos Borneiro, S.L., tenía concertada con la entidad Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. Mapfre Empresas, póliza n° NUM002 , vigente entre el 10/06/2002 y el 9/06/2003, para dar cobertura a la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, con el límite de 90.000 € por víctima, y una franquicia de 900 € con cargo al asegurado./ Décimo.- Con fecha 30 de enero de 2.015, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, promovido el 14 de enero de 2.015, con el resultado de intentado sin efecto ante la incomparecencía de Pulidos Borneiro, S.L., que constaba citada, y sin avenencia respecto a Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda que en materia de CANTIDAD ha sido interpuesta por D. Casiano , contra la entidad Pulidos Borneiro, S.L., y la entidad Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., a que abone al demandante la cantidad de 60.914,72€, debo condenar y condeno de modo exclusivo a Pulidos Borneiro, S.L., a abono de 900€ (franquicia) como indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido el 3 de abril de 2.012, con imposición de los intereses del artículo 20 Ley de Contrato de Seguro respecto a Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., y los morotorios respecto a la entidad Pulidos Borneiro, S.L., desde la formulación de papeleta conciliatoria (14/01/2015) hasta su completo pago.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 5 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de febrero de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiocho de julio de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La compañía aseguradora Mapfre, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando en primer lugar, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado decimo , para que se le añada un segundo párrafo al hecho probado décimo del siguiente tenor literal: 'En la conciliación ante el SMAC Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. solicitó al conciliante que le facilitase copia de la documentación médica que tuviera relación con el accidente, informe forense, informe de alta de la Mutua y propuesta de resolución de incapacidad si la hubiese y reiteró la petición el 5 de marzo de 2015 y el 9 de marzo de 2016, sin que el trabajador acredite haber atendido los requerimientos' Se ampara en los folios: Acta de conciliación ante el SMAC de 30 de enero de 2015 (folio 9) y correos electrónicos remitidos por el Letrado de Mapfre Julio López Taboada a la Letrada del trabajador Paula Viqueira Pérez en esas fechas (folios 65 y 66 de las actuaciones, impreso primero el más reciente).

El acta de conciliación fue aportada con la demanda, los correos electrónicos se aportaron al personarse la compañía aseguradora y solicitar prueba anticipada.

La revisión se acepta, en cuanto a los términos de la conciliación ante el SMAC no se admiten los correos electrónicos por no tratarse de medio idóneo para solicitar la revisión de hechos probados.

Quedando la redacción del hecho probado solicitada del siguiente tenor literal: ' En la conciliación ante el SMAC Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. solicitó al conciliante que le facilitase copia de la documentación médica que tuviera relación con el accidente, informe forense, informe de alta de la Mutua y propuesta de resolución de incapacidad si la hubiese'

SEGUNDO : Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del art.20.8 de la Ley de contrato de Seguro ; En cuanto que considera que la falta de satisfacción de la indemnización o del pago del importe mínimo está fundada en causa justificada.

El artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , Ley 50/1980 de 8 de octubre, en la redacción dada por la Ley 30/1995, sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación, que en lo que aquí interesa, dice: Art. 20.4 'Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: 3°.- Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4°.- La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el cincuenta por ciento; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro el interés anual no podrá ser inferior al veinte por ciento.

8°.- No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.' Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 71/2014 de 25 febrero . RJ 20141155.

Es doctrina reiterada de esta Sala - SSTS 19 de junio 2008 (RJ 2008 , 4257); 16 de diciembre 2013 (RJ 2013, 7842) - que 'la oposición que llega a un proceso hasta su terminación normal por sentencia, que agota las instancias e incluso acude a casación, no puede considerarse causa justificada o no imputable, sino todo lo contrario', y que tampoco puede ampararse en la iliquidez de la deuda, ya que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija el 'quantum' tiene naturaleza declarativa, no constitutiva, es decir, no crea un derecho 'ex novo' sino que se limita a determinar la cuantía de la indemnización por el derecho que asiste al asegurado desde que se produce el siniestro cuyo riesgo es objeto de cobertura. No se trata, en definitiva, de la respuesta a un incumplimiento de la obligación cuantificada o liquidada en la sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional, que ya le pertenecía y debía haberle sido atribuido al acreedor ( SSTS 29 de noviembre de 2005 (RJ 2006 , 36); 3 de mayo de 2006 (RJ 2006, 4070))»; doctrina que también está presente en las sentencias de esta Sala números 438/2009, de 4 junio (RJ 2009 , 3380); 788/2010, de 7 diciembre (RJ 2011 , 1548); 825/2010, de 17 diciembre (RJ 2011 , 1555); 17/2011, de 31 enero (RJ 2011 , 1808); 453/2011, de 28 junio (RJ 2011 , 5840); 784/2012, de 18 diciembre (RJ 2013, 921)).

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia núm. 94/2015 de 27 febrero . RJ 2015599 Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala en interpretación del artículo 20 de la LCS , sobre la causa justificada, que la mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial ( SSTS 13 de junio de 2007 (RJ 2007 , 3509); 26 de mayo (RJ 2011, 5709 ) y 20 de septiembre 2011 (RJ 2011 , 6426); 20 de septiembre 2014 (RJ 2014, 4830))

TERCERO : Ahora bien, esta regla se conecta al caso concreto, como señala el recurrente, no es posible que la aseguradora satisfaga la indemnización o el importe mínimo, si no conoce la entidad del daño corporal sufrido por el trabajador que reclama. Ese es un dato protegido al que la aseguradora no tiene posibilidad de acceso: o lo facilita voluntariamente el accidentado o ha de ser requerido a través del Juzgado que tramita la causa.

Dice el recurrente haber acreditado que, la aseguradora, requirió esa información médica en el SMAC y después el Letrado que la representa reiteró la petición por e-mail a la Letrada del trabajador. Dichos correos obran en autos.

La sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 16 mayo 2014 . RJ 20143589 en unificación de doctrina señala como doctrina correcta la que sostiene que '... cuando se reconocen los intereses por mora procesal del artículo 576 de la L.E.C , durante los dos primeros años, a contar desde la notificación de la sentencia de la instancia, se adeuda, cuando se trata de compañías aseguradoras, un interés anual equivalente al legal del dinero más el 50 por 100, tipo de interés que pasa a ser del 20 por 100 anual a partir de los dos años de aquella notificación. Tal solución la impone el hecho de que la aseguradora no incurre en mora hasta que se dicta la sentencia de instancia, pues antes estaba justificada su negativa al pago, como con reiteración viene señalando esta Sala, ya que su deber de indemnizar era incierto, tanto en la determinación de su existencia por haber incurrido en responsabilidad el patrono que obró culposamente, como en la fijación de la cuantía que dependía de la acreditación de los daños causados, razón por la que con arreglo a la norma 8ª del artículo 20 de la Ley 50/80 (RCL 1980, 2295) no venía obligada al pago de intereses'.

A la vista de la jurisprudencia del TS y de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto de autos, pues como introdujimos por vía de revisión, en la conciliación ante el SMAC Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. solicitó al conciliante que le facilitase copia de la documentación médica que tuviera relación con el accidente, informe forense, informe de alta de la Mutua y propuesta de resolución de incapacidad si la hubiese, y dicha documentación no fue aportada hasta el acto del juicio, estimamos que la aseguradora no ha incurrido en mora hasta que se dictó la sentencia de instancia, pues antes estaba justificada su negativa al pago, como con reiteración viene señalando el TS, ya que su deber de indemnizar era incierto, en cuanto a la fijación de la cuantía que dependía de la acreditación de los daños causados, razón por la que con arreglo a la norma 8ª del artículo 20 de la Ley 50/80 no viene obligada al pago de intereses desde la fecha del acto de conciliación como se condena en la sentencia de instancia, sino únicamente desde la fecha de la referida resolución, y en ese sentido debe ser estimado el recurso.

Pues como señala el TS entre otras en sentencias de 30-junio-2010 (RJ 2010, 6775) (rcud. 4123/2008 y sentencia (Sala de lo Social , Sección 1ª) de 12 marzo 2013 . RJ 20136065. Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1531/2012 '....a la cifra indemnizatoria fijada en los términos que motivadamente señala y que son aceptados por no discutidos, ha de aplicarse, desde su devengo en la fecha de la consolidación de las secuelas y hasta la fecha de la sentencia que declara la responsabilidad -la de suplicación- el interés legal moratorio; y desde la fecha de esta sentencia, los oportunos intereses procesales ( art.

576 LEC a excepción de la cantidad de que responde la aseguradora, que hará frente al incremento del 20%desde la fecha de aquella sentencia , pero no antes ( art. 20 LCS ).

Y al no haberlo apreciado así, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la compañía aseguradora MAPFRE, contra la sentencia de fecha 28/10/16 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de A Coruña , en autos 755/15, revocamos en parte la sentencia recurrida y en consecuencia suprimimos del fallo de la resolución recurrida, la imposición de intereses que contiene desde la formulación de la papeleta de conciliación, el 14 de enero de 2015, que serán los del 20% de la LCS y los del 576 de la LEC para la empresa PULIDOS BORNEIRO, S.L. desde la fecha de la sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.