Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 573/2018 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0001025
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000573 /2018-CON
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000210 /2017
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Clara
ABOGADO/A: MARIA DOLORES RODRIGUEZ AMOROSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGAR DE SANTA MARGARIDA (CENTRO CONCERTADO)
ABOGADO/A: CARMEN VILAS PEREIRA
PROCURADOR: ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000573/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María Dolores
Rodríguez Amoroso, en nombre y representación de Clara , contra la sentencia número 489/2017 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES
LABORALES 0000210/2017, seguidos a instancia de Clara frente a FOGAR DE SANTA MARGARIDA
(CENTRO CONCERTADO), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA
AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Clara presentó demanda contra FOGAR DE SANTA MARGARIDA (CENTRO CONCERTADO), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 489/2017, de fecha quince de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- La demandante Dª. Clara , presta servicios como terapeuta pedagógica para el Hogar de Santa Margarita, si bien en el contrato figura como profesor de primaria, dentro del grupo profesional 1, de personal docente, con una antigüedad de 1/9/2009, percibiendo un salario mensual de 2.287,97 euros, incluido el prorrateo de pagas extras./

SEGUNDO .- Dicha prestación de servicios la venía prestando dentro del departamento de orientación, si bien orientado a educación infantil y primaria./

TERCERO .- La Jefa del Departamento de Coordinación decidió a finales de curso implantar un proyecto de educación emocional, que se pone en marcha pretendiendo implicar a los tutores de los niños con problemas, con reorientación del departamento, si bien la actora no siempre estaba de acuerdo con las pautas implantadas, lo que generó discrepancias y tensiones entre la Jefa de Departamento y la actora./

CUARTO .- Con fecha 18 de febrero de 2017 mantuvo una reunión con el Director Pedagógico del Centro, la Jefa del Departamento de Orientación y el Director del Centro en la que se le comunica que iba a ser cambiada de puesto de trabajo, indicándole que el cambio se iba a realizar a partir del día 22 de febrero de 2016, entregándole el nuevo horario 2 días después.

Así pasaría del departamento de orientación de infantil y primaria a realizar labores de apoyo y refuerzo para niños con problemas educativos, y en distintas materias./

QUINTO .- Las nuevas tareas asignadas se encuentran dentro de las propias de su grupo profesional de profesora de ESO, y terapeuta psicopedagógica, y el nuevo horario pese a haber sido modificado no excede del horario establecido en el convenio de aplicación.

Tampoco ha existido cambio en la remuneración que percibía, sin que percibiera ningún complemento por prestar servicios en el departamento de orientación, al que sigue vinculada, pero con funciones distintas./

SEXTO .- Asimismo en fecha 5 de diciembre de 2016 el responsable del sector de educación de FESP comunica a la dirección del centro que habiéndose constituido la sección sindical de UGT en el centro 'Fogar de Santa Margarita' se procede a designar como responsable de la misma a la actora Dª Clara . El comité de empresa se constituyó el día 3 de marzo de 2017, sin que entre sus miembros se encuentre la actora.

Sin embargo ella no figuraba en la candidatura remitida por UGT con carácter previo a las elecciones. El comité de empresa se constituyó el día 3 de marzo de 2017, sin que entre sus miembros se encuentre la actora. No se acredita ninguna vulneración de su derecho a la libertad sindical, ni que su nombramiento como responsable de la sección sindical fuera la causa del cambio en sus funciones./ SÉPTIMO .- En fecha 3 de marzo de 2017 la actora inició proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, situación en la que se encontraba a fecha de celebración de juicio./ OCTAVO .- La escuela infantil (0-3 años) existente en el centro Hogar Santa Margarita, dependiente de la Fundación Hogar Santa Margarita, fue autorizada por la Xunta de Galicia en principio para la edad 2-3 años en 19 de enero de 2005, posteriormente ampliada a la edad (1-2 años) y autorizada por la Xunta de Galicia en fecha 21 de abril de 2008./ NOVENO .-Es de aplicación el Convenio Colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Clara , asistido por la Letrada Dª. María Dolores Rodríguez Amoroso, contra el Hogar de Santa Margarita, representado por la Letrada Dª.

Carmen Vilas Pereira, con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia debo absolver y absuelvo al Hogar de Santa Margarita de las pretensiones contra el mismo ejercitadas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Clara formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT).

La demandante Dª. Clara interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin y con amparo procesal correcto, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó.

La empresa demandada, Hogar de Santa Margarita (HSM), impugna el recurso.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia, que respalda la impugnación del recurso, limitó la actual suplicación a la tutela de derechos fundamentales en aplicación del artículo 191.3.f) LRJS , excluyendo del trámite actual la MSCT con base en el artículo 191.2.e) LRJS .

La cuestión del acceso al recurso de suplicación por razón de la cuantía o modalidad procedimental puede ser examinada de oficio por esta Sala, al tratarse de un tema que afecta al orden público procesal y a nuestra propia competencia funcional, sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en instancia. Además, el examen de la competencia se realiza sin necesidad de sometimiento a la letra del recurso, ni a los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida, dado su carácter improrrogable cual indica el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fijado el anterior presupuesto, la jurisprudencia reitera la procedencia del recurso de suplicación contra las sentencias sobre MSCT aún de carácter individual en las que, como ahora, se denuncia vulneración de derechos fundamentales.

Al efecto, el Tribunal Supremo (ss. 3-11-2015 , 22-6-2016 , 15-2-2018 /rr. 2753-2014, 399-2015, 1324-2016) declara: "<...

QUINTO.- ... el art. 191.2º e) LRJS , excluye del recurso de suplicación los procesos de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo individuales; mientras que la letra f) del número 3º de ese mismo precepto, lo admite contra las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

Por su parte, el art. 184 LRJS , establece: 'No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica... se tramitarán inexcusablemente con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva'.

Disponiendo el art. 178.2º LRJS , 'Cuando la tutela del derecho deba necesariamente realizarse a través de las modalidades procesales a que se refiere el artículo 184, se aplicarán en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en este Capítulo, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal».

En esa sentencia se lleva a cabo una interpretación conjunta e integradora de los preceptos que cita, relevantes en este caso, para llegar a la conclusión contraria a la que llegó la sentencia hoy recurrida, esto es, que la reclamación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo unida a la de vulneración de los derechos fundamentales tiene acceso a la suplicación. También se recogen en esa STS 555/2016 los propios argumentos de la sentencia que hoy se invoca como contradictoria, de la manera siguiente: «Primero: El tenor literal del artículo 191.3 f) de la LRJS , que con toda contundencia proclama: 'Procederá en todo caso la suplicación:...g) Contra las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas'. La expresión 'en todo caso' únicamente puede significar que, en cualquier proceso en el que se interese la tutela de derechos fundamentales y libertades públicas procede la suplicación, aunque en el mismo se ejercite una acción que está excluida de la suplicación. De entenderse de otra manera, la citada expresión sería superflua, pues hubiera sido suficiente con que el legislador hiciera constar que 'Procede recurso de suplicación contra...' En los apartados 1 y 4 del precepto no utiliza la expresión 'En todo caso', lo que dota de un especial énfasis su utilización en el apartado 3.

Segundo: La finalidad de la norma que, al conceder recurso de suplicación, obedece a la preeminencia que la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas tiene en nuestro ordenamiento jurídico, manifestada en la regulación contenida en el artículo 53 de la Constitución , que en su apartado 2 prevé que la tutela de tales derechos y libertades puede recabarse ante los Tribunales ordinarios a través de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Tercero: La imposibilidad de acudir a la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, si se reclama conjuntamente con tal pretensión el derecho a la fijación del periodo de disfrute de vacaciones, a tenor de lo establecido en el artículo 184 LRJS , por lo que resultaría restrictivo de derechos el que al accionante por vacaciones y tutela de derechos fundamentales se le impidiera el acceso al recurso y, por el contrario, este se concediera si se ejercitaba únicamente la acción de tutela de derechos fundamentales.

Cuarto: La tutela otorgada por el artículo 178.2 de la LRJS a las acciones que se ejerciten por la vía del artículo 184 de la LRJS , a las que se aplicarán, en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en el Capítulo X de la LRJS, dedicado a la regulación de la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas. Es cierto que en dicho Capítulo no se establece que contra la sentencia dictada en dicha modalidad procesal, procede recurso de suplicación, sin embargo, resulta forzoso concluir que procede tal recurso dado que, si a las acciones que se ejerciten por la vía del artículo 184 de la LRJS , se aplican todas las reglas y garantías del proceso de tutela, habrá de aplicárseles también, por identidad de razón, la regla que establece la recurribilidad de la sentencia recaída en el proceso de tutela.

Quinto: La procedencia del recurso de suplicación no se establece contra las sentencias dictadas en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, sino respecto a las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales, es decir que, a tenor de lo establecido en el artículo 191.3 f) d la LRJS , procede el recurso de suplicación siempre que el objeto del pleito verse sobre tutela de derechos fundamentales, con independencia de la modalidad procesal que se haya seguido.

Sexto: La interpretación que esta Sala ha efectuado, si bien referida a la regulación contenida en el artículo 189.1 f) de la LPL -en este extremo sustancialmente idéntica a la del 191.3 f) de la LRJS- de la recurribilidad de las sentencias en las que se resuelve sobre una pretensión no recurrible a la que se acumula una reclamación de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas».



SEXTO.- Procede entonces aplicar esa doctrina unificada que acabamos de citar al caso de autos, y podríamos añadir en el mismo sentido la STS nº 210/2016, de 10/03/2016 (rcud. 1887/2014 ), así como las SSTS de 11/01/2017 (rcud.1626/2015 ) y 5/07/2015 (rcud 1477/2015 ), en las se cita la relevante STC de 149/2016, de 19 de septiembre de 2016 , en la que, con cita de la STC 257/2000 , se dice que «...aunque no exista un mandato constitucional que asegure el acceso a los recursos en materia de derechos fundamentales, una vez que (configuración legal) ha sido prevista la suplicación por la norma «en todo caso» contra sentencias dictadas en procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas [art.

191.3 f) LJS], no cabe interpretar que la remisión del legislador a las modalidades procesales correspondientes del conocimiento de las demandas que allí se citan, sin dar opción al demandante, en función de la materia en litigio y para una mejor atención del objeto del proceso, pueda dar como resultado una menor garantía jurisdiccional de un mismo derecho fundamental' (párrafo 4º del FJ 6 STC 149/16 )">.



TERCERO .- Las pretensiones fácticas son: [A] En el HP 1º, sustituir la expresión 'terapeuta pedagógica' por 'orientadora'; se basa en los folios 62, 63, 65 a 67, 138, 144 a 156, 174 a 176, 197 a 209 y las testificales que cita.

La pretensión se acepta para completar, no para sustituir, el apartado de impugnación, pues tanto del informe de la jefa del departamento de orientación de 3-11-2016 que se invoca (f. 63) y al que alude el HP 3º, como de diversa documental incorporada a las actuaciones (p. ej., contratos de), resulta que la actora desempeñó ambas funciones en diversos períodos, ya de forma particularizada, ya de modo compartido, aunque las últimas objeto de ejecución fueron las de orientadora.

Los demás documentos alegados no desvirtúan el criterio expuesto; así: (a) El f. 62 es simple relación de la prueba documental presentada por la demandante. (b) Los ff. 65 a 67 son hojas de derivación de alumnos al departamento de orientación en las que no consta la participación de la trabajadora. (c) El f. 138 es una hoja de horario sobre impartición por la recurrente en materia de orientación sin firma ni sello. (d) El f. 144 es un correo electrónico que no responde al concepto de documento apto para revisar los hechos probados, sino que según jurisprudencia ( TS s. 26-11-2012 /r. 786-2012) encaja entre los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen previstos en los artículos 382 a 384 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y regulados de forma separada a la prueba documental ( TSJ Galicia ss. 27-1 , 11-7-2017/rr. 4156 -2016, 1732-2017).

(e) Los ff. 145 a 156 nada acreditan en cuanto es simple incorporación del programa del departamento de orientación del curso 2015/2016. (f) Los ff. 175 y 176 también carecen de fuerza probatoria, pues constatan la presencia de la actora en el equipo directivo del centro como miembro del gabinete de orientación para los cursos 2013/2014 y 2016/2017, mientras que la empresa adoptó la decisión litigiosa en tiempo intermedio, concretamente en febrero de 2016 (HP 4º). (g) El f. 197 cita el documento que aporta a continuación. (h) Los ff. 198 a 209 son testificales documentadas en apoyo de la demandante y críticas con la decisión empresarial debatida que, al igual que las testificales que cita, no sirven para modificar el relato fáctico según los artículos 193.b ) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

[B] Suprimir el HP 2º ('Dicha prestación de servicios la venía prestando dentro del departamento de orientación, si bien orientado a educación infantil y primaria'); se basa en los folios 63, 64 y en las testificales que cita.

No se admite, porque el informe de la jefa del departamento de orientación de 3-11-2016 (ff. 63 y 64) en modo alguno avala la supresión sugerida que, además, integra un hecho negativo.

Reiteramos lo ya consignado sobre la prueba testifical que ahora también se alega.

[C] En el HP 4º, añadir al final de su último párrafo el término 'de secundaria'; se basa en los folios 119 y 140.

No se acepta, por insuficiencia de la documental invocada, en cuanto las hojas de horario laboral (ff.

119 y 140), también sin rúbrica y sello, omiten indicar tanto el curso escolar como el grado educativo a que pudieran proyectarse.

[D] El HP 5º declara: 'Las nuevas tareas asignadas se encuentran dentro de las propias de su grupo profesional de profesora de ESO, y terapeuta psicopedagógica, y el nuevo horario pese a haber sido modificado no excede del horario establecido en el convenio de aplicación. Tampoco ha existido cambio en la remuneración que percibía, sin que percibiera ningún complemento por prestar servicios en el departamento de orientación, al que sigue vinculada, pero con funciones distintas'.

Propone sustituirlo por: 'Las nuevas tareas asignadas exceden de lo dispuesto en el contrato de la actora, pues la misma está contratada como profesora de primaria, asignándosele tareas de secundaria; habiendo sido modificado también el horario, si bien no excede del contemplado en el convenio de aplicación.

No ha existido cambio en la remuneración que percibía, sin que percibiera ningún complemento por prestar servicios en el departamento de orientación, al que sigue vinculada, pero con funciones distintas. Además, se le han asignado funciones de coordinación de guardería'; se basa en los folios 46, 47 y 140.

No se admite, por cuanto: (a) El hecho probado 1º ya recoge la contratación inicial de la recurrente como profesora de primaria (ff. 46 y 47). (b) Los restantes términos, por representar conclusiones de parte, a fijar en su caso en sede jurídica ( arts. 193.3 y 196.2 LRJS ), o porque ya aparecen en diversos pasajes de la decisión judicial impugnada (p.ej. HHPP 4º, 5º; FD 2º); ello con independencia del contenido del f. 140, por lo demás insuficiente a los fines propuestos según lo resuelto en el apartado anterior.

[E] El HP 6º declara: 'Asimismo en fecha 5 de diciembre de 2016 el responsable del sector de educación de FESP comunica a la dirección del centro que habiéndose constituído la sección sindical de UGT en el centro 'Fogar de Santa Margarita' se procede a designar como responsable de la misma a Dª. Clara . El comité de empresa se constituyó el día 3 de marzo de 2017, sin que entre sus miembros se encuentre la actora.

Sin embargo ella no figuraba en la candidatura remitida por UGT con carácter previo a las elecciones. No se acredita ninguna vulneración de su derecho a la libertad sindical, ni que su nombramiento como responsable de la sección sindical fuera la causa del cambio de sus funciones'.

Propone sustituir sus tres últimos apartados por: 'Las elecciones al comité de empresa tuvieron lugar el 15 de mayo de 2015, habiéndose constituído el comité de empresa en fecha 3 de marzo de 2017, no figurando entre sus miembros la actora. El cambio de funciones de la actora se realiza en medio del curso escolar, sin que existan precedentes de este tipo de cambios en medio del curso escolar, y tan sólo dos meses después de la comunicación entregada por UGT en relación a su responsabilidad como delegada sindical de UGT no habiendo acreditado la empresa que los motivos del cambio se deban a situaciones o circunstancias sobrevenidas o que no existieran con anterioridad'; se basa en los folios 106, 194 y en la testifical que cita.

Se acepta añadir la fecha de constitución del comité de empresa, porque aparece en acta extendida al efecto (f. 106).

Los demás términos no se admiten: (a) El hecho probado 4º ya consigna la fecha del acuerdo adoptado por la empresa sobre las nuevas funciones a ejecutar por la demandante. (b) Reiteramos lo consignado acerca de la falta de idoneidad de la prueba de testigos y del correo electrónico (f. 194) para revisar los hechos probados.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos suprimir la frase 'No se acredita ninguna vulneración de su derecho a la libertad sindical, ni que su nombramiento como responsable de la sección sindical fuera la causa del cambio de sus funciones' porque, relacionada directa e inmediatamente con la petición principal de demanda sobre nulidad del acuerdo empresarial litigioso, anticipa la decisión a adoptar y sin perjuicio de fijar dicha conclusión a través de idóneo cauce impugnatorio ( arts. 193.3 y 196.2 LRJS ).



CUARTO .- En el ámbito jurídico, denuncia que la decisión judicial recurrida vulnera: [A] Los artículos 39 y 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y 55 del VI Convenio Colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, pues las nuevas condiciones de trabajo suponen alteración del horario laboral, cambio de funciones y del sistema de trabajo, acontecidos dos meses después de haber comunicado a la empresa su condición de delegada sindical. [B] Los artículos 28 de la Constitución (C ), 12 a 15 ET , 177 a 184 LRJS , 86 y 89 del Convenio referido, así como las sentencias que cita, pues la conducta de la empresa es respuesta a su condición de delegada sindical, y que ponen de manifiesto determinadas circunstancias tales como la preferencia de la demandada por otro sindicato o la relación de temporalidad entre la decisión empresarial litigiosa y la comunicación a la demandada de su representatividad sindical.



QUINTO .- La cuestión litigiosa consiste en decidir si los cambios acordados por la empresa en las funciones a ejecutar por la demandante, en su sistema de trabajo y de horario laboral, integran o no una MSCT y su calificación jurídica conforme al artículo 138 LRJS .

Los antecedentes de la decisión a adoptar, resumen de hechos probados son: (1) La actora, contratada como profesora de primaria, y posteriormente como maestra, presta servicios para el HSM desde el 1-9-2009 habiendo ejercido funciones de terapeuta pedagógica y de orientadora en el departamento de orientación de dicha entidad, proyectado a educación infantil y primaria.

(2) Desde el curso 2013/2014, el departamento indicado trató de implantar un proyecto de educación emocional que pretendía implicar a los tutores de niños con problemas y la reorientación del departamento; Dª. Clara discrepó de algunas pautas implantadas, que generó tensiones con la jefa del servicio.

(3) El 5-12-2016, FESP comunicó la constitución de la sección sindical de UGT a la dirección del centro y la designación de la actora como responsable de la misma.

(4) El 18-2-2017 se reunieron el director del centro, el director pedagógico, la jefa del departamento de orientación y la demandante, a quien se le comunicó su pase, a partir del 22-2-2017, desde el departamento de orientación de infantil y primaria a realizar labores de apoyo y refuerzo para niños con problemas educativos y en distintas materias; se le hizo entrega del nuevo horario dos días después. El nuevo tiempo de trabajo no excede el previsto en el convenio colectivo de aplicación; siguió percibiendo la remuneración anterior.

(5) El 3-3-2017 se constituyó el comité de empresa, del que no forma parte la demandante. quien tampoco figuraba en la candidatura de UGT remitida a la empresa antes de las elecciones.

(6) El citado 3-3-2017 la actora inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, que continuaba al tiempo de la celebración de juicio.



SEXTO .- I. La jurisprudencia declara: [a] La MSCT es un concepto jurídico indeterminado, de ahí que el artículo 41 ET las enumere en lista abierta ( TS s. 22-9-2003 ), pues el elenco de posibilidades que contempla no está limitado a las que expresamente tipifica, porque su aplicación no está referida al hecho de que la condición sea sustancial si no a la exigencia de que sea sustancial la modificación ( TS s. 9-4-2001 ).

[b] Las MSCT son aquellas cuya naturaleza altera y transforma los aspectos fundamentales de la relación de trabajo -así, las del artículo 41.1 ET -, pasando a ser otras distintas de modo notorio, mientras que las alteraciones accidentales son manifestación del poder de dirección empresarial, de modo que para distinguir unas de otras es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los afectados ( TS s. 26-6-2006 ). [c] La necesidad de que las modificaciones para ser sustanciales -entre éstas las previstas en la citada lista ejemplificativa-, produzcan perjuicios al trabajador, es decir, que alteren y transformen los aspectos fundamentales del contrato (TS s. 10- 10-2005) y, al tiempo, revelen un incumplimiento voluntario y grave por el empresario de sus obligaciones, que supone deliberado enfrentamiento a la continuidad del anterior desarrollo de la relación laboral (TS s.15-11-2005). [d] Descartada la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, se sostiene que es sustancial la variación que, conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones' ( TS s. 26-4-2006 ), pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental ( TS s. 11-12-1997 ) lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

1ª.- Entendemos que las nuevas tareas atribuídas por HSM a la demandante cuentan con justificación adecuada, como resulta de: (a) Las desavenencias y negativa de la trabajadora (HP 3º), tras no lograr acuerdo sobre el particular (HP 4º, FD 2º), a asumir los compromisos fijados en el proyecto de educación emocional elaborado por la empresa (HP 3º); discrepancias o tensiones (p.ej. retraso en la valoración de alumnos, incompleta y extemporánea información vía informática, adopción de decisiones unilaterales...; FD 2º) demostrativas de clara oposición al ideario y objetivo que HSM estimó conveniente en ejercicio legítimo de su 'ius variandi' ( arts. 5.a / y c /, 20 ET; 9 del aplicable VI Convenio Colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, r. 30-7-2013, BOE 17-8-2013) que le habilita para alterar las funciones hasta entonces realizadas por la demandante.

(b) La necesidad empresarial de atención ineludible a niños con deficiencias o problemas educativos en distintas asignaturas o materias (FD 2º), también motivó la participación de la recurrente en oportunas labores de apoyo y refuerzo, en cuanto no asumibles por los profesores que de normalmente impartían dichas clases (FD 2º).

(c) El abandono de los grados educativos de infantil y primaria en que la trabajadora centraba su actividad, primero como terapeuta y después como orientadora, no implica vulneración del artículo 41.1.f) ET porque, al igual que en el párrafo anterior, es acorde con la categoría de su contratación (profesora de primaria y maestra) sin variar el grupo profesional al que pertenece según Convenio (personal docente; arts.

10 , 11, anexo I.A.grupo 1 -incluye a profesores y orientadores educativos-, anexo III.grupo 1 -incluye tutores y educadores-) y manteniendo su remuneración anterior ( art. 39.1 y 3 ET ).

(d) Por otra parte, las tareas guardería que igualmente se le asignaron a la trabajadora (FD 2º) no infringen la normativa sobre movilidad funcional externa ( arts. 39.2 ET , 55 Convenio): Primero, porque tal servicio forma parte del HSM y es de su dependencia (HP 8º). Segundo, porque esa actividad fue de coordinación, ajena a las que material y comúnmente se desempeñan en dicho ámbito, es decir, las de cuidador que, como personal auxiliar, define el anexo I.A.grupo 2 de Convenio ('Es quien ayuda a los alumnos atendiendo a sus necesidades propias: higiene, aseo, alimentación, movilidad, etc.'). Tercero, porque en cualquier caso tales funciones encajan entre de las actividades no lectivas que corresponden al personal docente, cual ejemplifica a simple título enunciativo el párrafo 2 del artículo 25 de Convenio ('...todas aquellas que efectuadas en la empresa educativa tengan relación con la enseñanza, tales como: la preparación de clases, los tiempos libres que puedan quedar al profesor entre clases por distribución del horario, las reuniones de evaluación, las correcciones, la preparación de trabajos de laboratorios, las entrevistas con padres de alumnos, bibliotecas, etc.').

2ª.- Lo consignado en el apartado anterior es aplicable a la modificación del sistema de trabajo que la recurrente también califica como sustancial, en cuanto directa e inmediatamente relacionado con la nueva actividad por la empresa y sin perjuicio de lo que a continuación se indica.

3ª.- Por el contrario, estimamos que el nuevo horario laboral de la demandante carece de justificación empresarial, toda vez que: (a) Hasta el 22-2-2016 (HP 4º) el tiempo de trabajo debe calificarse de regular y uniforme, pues la actora desarrolló su actividad de lunes a viernes de 9'30 a 13 horas y de 15 a 17 horas, disponiendo libremente de las tardes de los viernes (FD 2º).

(b) A partir de la fecha señalada, aquella inicial regularidad horaria no es apreciable; así, lo cierto es (FD 2º) que (a) en las mañanas de lunes, martes y viernes comienza su actividad 60 minutos antes y la concluye 10 minutos, 50 minutos y 30 minutos más tarde, respectivamente, (b) en las tardes de lunes y miércoles entra y sale más tarde del trabajo (30 minutos/20 y 10 minutos, respectivamente), y (c) dispone de tres tardes libres (martes, jueves y viernes).

(c) Entendemos que el examen comparativo horario revela una alteración sustancial o esencial entre el tiempo de trabajo asignado antes y después de la decisión empresarial litigiosa, pues aunque la empresa observa el pactado en contrato y establecido en Convenio -arts. 25 a 27- (HP 5º), lo cierto es que el horario laboral de la demandante pasa a ser diferente de modo notorio, al traducirse en importantes ampliaciones de jornada (mañanas de lunes, martes y viernes) y en el cambio del tipo de jornada (continuada en lugar de partida, martes y jueves; TS s. 28-2-2017 /r. 184-2015, cambio de jornada en sentido contrario), sin que HSM haya acreditado de forma razonable la necesidad del nuevo horario con relación a las nuevas funciones encomendadas (apoyo/refuerzo y guardería), aunque en la modificación experimentada las tardes de lunes y miércoles no sea apreciable un cambio oneroso y perjudicial para la trabajadora, es decir, no transforma un aspecto básico de la relación de trabajo ( TS s. 10-10-2005 /r. 183-2004) que, por tanto, integra el poder de dirección empresarial.

SÉPTIMO .- I. El TC (s. 180/94 ) afirma que la denominada garantía de indemnidad abarca el derecho de cualquier trabajador a no sufrir menoscabo en su situación profesional o económica dentro de la empresa por la defensa previa de sus derechos, como expresión del principio a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 C y, en tales casos, sanciona la nulidad del despido. También, desde su sentencia 38/91 , resalta la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba y declara que cuando se alegue que una decisión o práctica empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, y que para imponer la carga probatoria expresada no es suficiente con que el trabajador efectúe la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que ha de aportar un indicio razonable de que el acto o práctica empresarial lesiona sus derechos fundamentales para poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto o práctica.

El Tribunal Supremo (s. 13-7-2015 /r. 2405-2014) indica: "<1.- Acerca de la garantía de indemnidad.- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ; SSTC 5/2003 de 20/Enero FJ 7 , 75/2010 de 19/Octubre FJ 4 , 76/2010 de 19/Octubre FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -). 2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio, FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero, FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal» ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 - rcud 3059/12 -). 3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que «debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación» [ SSTC 16/2006, de 19/Enero, FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de «represalia empresarial» [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido» [ SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero, FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales» [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre, FJ 6 ; 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 -rcud 1330/13 ; y 18/07/14 -rco 11/13 )">.

II. El TC (ss. 127/89 ; 13/97 ) ha realizado una interpretación amplia del artículo 28 C, que consagra el derecho fundamental de libertad sindical, cuando afirma que por muy detallado y concreto que parezca aquel precepto, no puede considerarse como exhaustivo o limitativo, sino meramente ejemplificativo, con la consecuencia de que la enumeración expresa de los derechos que integran el genérico de libertad sindical no agota, en absoluto, el contenido global o total de dicha libertad, de modo que junto a su contenido esencial (derecho a fundar sindicatos y a afiliarse libremente, derecho de los sindicatos a fundar confederaciones y organizaciones sindicales o afiliarse a las mismas), que incluye el derecho a la acción sindical (huelga, negociación colectiva, conflictos colectivos), el cual, por constituir el núcleo mínimo e indispensable de la libertad sindical, contribuye de forma primordial a que el sindicato pueda desarrollar las funciones a las que es llamado por el artículo 7 C, fija un contenido adicional (facultades atribuídas por normas legales o reglamentarias).

III. La aplicación actual de los principios expuestos determina las siguientes consideraciones: Cualquiera que sea la calificación que pueda merecer la actividad procesal de la trabajadora demandante (FD 2º), resulta indudable que aportó dato de vulneración de derecho fundamental imputable a la empresa demandada.

Ese indicio es haber comunicado FESP-educación a HSM tanto la constitución de la sección sindical respectiva y la designación de la actora como responsable de la misma.

Y cronológicamente, tampoco cabe duda de la inmediatez entre dicha comunicación, efectuada el 5-12-2016 (HP 6º), y la decisión de empresa objeto de debate, adoptada el 18-2-2017 con efectos de 22-2-2016 (HP 5º).

Frente a tal indicio, HSM -como ya indicamos anteriormente- únicamente justificó, objetiva y subjetivamente, el cambio de funciones asignado a la recurrente. Sin embargo, no cabe fijar igual criterio acerca de la modificación ostensible y palmaria del horario laboral de la trabajadora que también decidió al margen de motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales; esta falta de probada idoneidad horaria -que le compete, por desplazamiento de la carga de la prueba- respecto de las tareas encomendadas determina, ponderando los datos referidos, la nulidad de esta última alteración de la relación de trabajo en cuanto tuvo por único designio vulnerar el derecho de libertad sindical de la demandante, también protegido por el Convenio de aplicación (Art. 86.- 'Ningún trabajador podrá ser discriminado por razón de su afiliación sindical, pudiendo expresar con libertad sus opiniones, así como publicar y distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de interés laboral o social comunicándolo al empresario'. Art. 89 .- 'Los miembros del Comité de Empresa, los Delegados de Personal, y los Delegados Sindicales tendrán todas las competencias, derechos y garantías que establece el Estatuto de los Trabajadores, la Ley Orgánica de Libertad Sindical y demás disposiciones legales aplicables').

OCTAVO .- I. El Tribunal Supremo ( TS ss. 12-7-2016 , 5-10-2017 /rr. 361-2014, 2497-2015) expone lo siguiente acerca del resarcimiento por daños morales cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts.

179.3 , 182.1.d , 183.1 y 2 LRJS ): a) La demanda... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador ( art. 179.3 LRJS ), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización. b) La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 ( art. 182.1.d LRJS ), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1 LOTC ), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15 LOLS , debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la integridad del derecho o libertad vulnerados. c) Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental. d) El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ( art. 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ('cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa' y arg. ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención.

Además, la jurisprudencia admite como criterio orientativo a los fines de fijar dichas indemnizaciones por daños morales el acudir a las sanciones pecuniarias previstas en la LISOS, pues 'dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales...» TS ss. 12-12-2007 , 18-7-2012 /rr. 25-2007, 126-2011); criterio que ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( TC s. 247/2006, de 24-7 ) a la par que considerado idóneo y razonable (TS ss.15-2-2012, 8-7-2014/rr. 67-2011, 282-2013).

II. La cuantía resarcitoria sugerida (6.251 €), que viene a serlo por infracción muy grave del artículo 8.12 LISOS , sancionada en grado mínimo por el artículo 40.1.c) del mismo código , no es atendible en su totalidad, ponderando la estimación parcial de la demanda, efecto de cuanto antecede, y a que UGT, en favor de la que solicita la recurrente igual indemnización, no fue parte en el proceso, de ahí que, ponderando las circunstancias ahora concurrentes fijemos en dos mil euros (2.000 €)el resarcimiento exclusivo de la demandante.

III. Por otra parte, tampoco procede la condena en costas, pues la demandada no fue parte vencida en el recurso ( art. 235 LRJS ), ya que tal concepto corresponde únicamente al recurrente (HSM no lo es) al que se desestima el recurso, salvo que goce del beneficio de justicia gratuita. ( TS s. 25-7-2001 /r. 2366-2000).

Por todo ello,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª. María Dolores Rodríguez Amoroso, en nombre y representación de Dª. Clara , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, de 15 de septiembre de 2017 en autos nº 210/2017, que revocamos, en el sentido de declarar la nulidad de la modificación del horario de trabajo acordado por la demandada-impugnante, Hogar de Santa Margarita, a la que condenamos a reponer a la trabajadora en su horario de trabajo anterior y abonarle dos mil euros (2.000 €) en concepto de indemnización, y la confirmamos en sus demás pronunciamientos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.