Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5736/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15036 44 4 2018 0001160
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005736 /2019-CON
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000579 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Feliciano
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005736/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María Belén Guerra Díaz
en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y por el Letrado D. Manuel
Casal Fraga, en nombre y representación de Feliciano , contra la sentencia número 187/2019 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000579/2018, seguidos a instancia de
Feliciano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Feliciano presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 187/2019, de fecha diecisiete de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Feliciano , nacido el NUM000 .1979, con NIF NUM001 y NASS NUM002 , se encuentra en situación de alta o asimilada al alta, en el régimen general./

SEGUNDO.-Su profesión habitual es la de técnico de prevención./

TERCERO.-Se inició expediente de incapacidad permanente a solicitud del actor, siendo examinada por el EVI que emitió dictamen propuesta el 21.5.2018 en que recoció a la misma un cuadro clínico residual consistente en 'Espondilitis anquilosante'. Asimismo señala las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Poliartralgias, rigidez durante el día, afectación de la deambulación. Actividad inflamatoria persistente, mala respuesta al tto ensayado BASDAI 7,8'./

CUARTO.- Mediante resolución del INSS de 23.5.2018 se acordó denegar a la actora prestación de incapacidad permanente por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones./

QUINTO.-Presentada reclamación previa, el INSS la desestimó por resolución de fecha 20.8.2018./

SEXTO.-La parte actora presenta como cuadro secuelar: Espondilitis anquilosante muy evolucionada en actividad inflamatoria persistente. Ineficacia de múltiples tratamientos instaurados, que causa limitación severa de la movilidad axial tanto cervical como dorso lumbar; y limitación a la abducción y rotaciones de hombro izquierdo. Trastorno de adaptación, reacción mixta de ansiedad y depresión SAHS grave./ SÉPTIMO.-La base reguladora de la prestación asciende a 2.199,16 euros mensuales para los casos de incapacidad permanente total o absoluta y el complemento de gran invalidez es de 989,62 euros, y la fecha de efectos es de 21.5.2018 en caso de estimación de la demanda

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda presentada por Feliciano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la parte demandante en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a percibir las prestaciones contributivas en cuantía del 100% de la base reguladora (2.199,16 euros mensuales) con fecha de efectos de 21.5.2018; y en consecuencia condeno a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a hacer efectiva esta prestación con los mínimos, las mejoras y las revalorizaciones legalmente procedentes.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Feliciano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de noviembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de mayo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda presentada por el actor y declaro que el demandante se encuentra en situación de Incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho a percibir las prestaciones contributivas en cuantía del 100% de la base reguladora (2.199,16 euros) mensuales) con fecha de efectos de 21-05-2018 y en consecuencia condeno a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a hacer efectiva esta prestación con los mínimos, las mejoras y las revalorizaciones legalmente procedentes.

Se alzan en suplicación ambas partes, por un lado la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS interponiendo recurso en base a un único motivo en el que denuncia infracciones jurídicas, y por otro la representación letrada de la parte actora que interpone recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 194 de la LGSS aprobada por RDL8/2015 de 30 de octubre, puesto en relación con la disposición transitoria 26 del mismo texto legal.

Alegando en esencia, que inalterado el relato factico es evidente que las limitaciones funcionales padecidas por la parte actora no la inhabilitan por completo para el desempeño de actividades retribuida de carácter sedentario.

El referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio', y en su punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Aplicando la jurisprudencia interpretativa de la IP en su anterior regulación, - y que se estima de plena aplicación para la redacción actual-, en la misma se indica que el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que 'toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar.

1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'. ( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999.) A la vista de lo hasta ahora expuesto la denuncia de la recurrente no debe prosperar y ello por cuanto todas las dolencias del actor son definitivas, ya que como razona la juzgadora de instancia la patología del actor según los informes del Sergas no existen posibilidades terapéuticas de mejoría, y configuran un cuadro patológico que le incapacita para tareas incluso sedentarias y ello por cuanto que el actor padece espondilitis anquilosante muy evolucionada de actividad inflamatoria persistente, dejando constancia de la ineficacia de los múltiples tratamientos instaurados, y que le causan una limitación severa de la movilidad axial tanto cervical, como dorso lumbar, y limitación de la abducción y rotaciones de hombro izquierdo, y en el informe del reumatólogo se indica el empeoramiento de la patología destacando la marcada limitación de toda la movilidad de los segmentos del raquis, y así el EVI concluye que está limitado para tareas con requerimientos médicos y elevados de deambulación y bipedestación y moderados requerimientos físicos, y también indica que está afectada la deambulación, y a ello se une que presenta un SSHS grave y un trastorno de adaptación con reacción mixta de ansiedad y depresión, por lo que la sala estima que a la vista de las dolencias que presenta y de las importantes limitaciones funcionales, que las mismas son constitutivas del grado de invalidez permanente absoluto reconocido por la sentencia recurrida y al haberlo estimado así la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del mismo.



TERCERO.- La representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

En el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 7, la supresión del mismo y su sustitución por otro con el siguiente texto: 'La base reguladora de la prestación asciende a 2.390,44 euros mensuales para los casos de incapacidad permanente total o absoluta y el complemento de gran invalidez es de 1.251 euros, y la fecha e efectos es de 21.05-2018 en caso de estimación de la demanda.' Respecto de ello, cabe decir que dicha petición no puede encontrar favorable acogida porque la base reguladora es un concepto jurídico y no debe figurar en el relato factico sino que en este lo que debe reseñarse son los elementos de los que se debe obtener tal cálculo, como son las cotizaciones realizadas o bien los salarios reales sobre los que debía efectuarse la cotización, y por el mismo motivo procede suprimir el citado HDP 7 de la sentencia.

Siendo además de señalar que, pese a instar la recurrente la revisión fáctica pretendida en relación con la base reguladora no se efectúa denuncia jurídica alguna relativa y relacionada con la revisión fáctica pretendida, y la revisión fáctica sin denuncia jurídica no puede prosperar.

Siendo de destacar la defectuosa técnica procesal empleada por el recurrente, ya que no se alega infracción jurídica alguna en relación con la revisión fáctica instada. Y así, frente a la ausencia de esa concreta denuncia de infracción jurídica relacionada con la revisión instada, este Tribunal entiende que el motivo también estaría llamado a fracasar, al haberse construido con olvido de la normativa reguladora de la suplicación, singularmente la contenida en los arts. 193 c) y 196 de la LJS, ya que, como se indicó, el demandante-recurrente articula su tercer motivo de suplicación de pretensión de revisión fáctica sin denuncia jurídica correlativa, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas relacionadas con la revisión fáctica instada, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officio del recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte.

La representación letrada de la parte actora en el segundo de los motivos del recurso, con correcto amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación del artículo 194.1 d) de la LGSS sobre la gran invalidez, alegando en esencia que dadas las limitaciones psicofísicas que padece el actor a consecuencia de su grave cuadro clínico, detallado en el HDP 6 es evidente que necesita la asistencia de otra persona para la realización de las actividades básicas de la vida diaria.

Ha de entenderse por gran invalidez la necesidad de «asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos»; actos esenciales que la doctrina jurisprudencial ha caracterizado como «los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia» (así, reiterando una muy clásica doctrina, las SSTS 26 junio 1988, 19 enero 1984, 27 junio 1984, 23 marzo 1988 y 19 febrero 1990; y acogiendo tal criterio en supuestos similares al de autos, las SSTSJ Galicia de 16 junio 1992, 14 diciembre 1992, 19 noviembre 1993, 7 marzo 1994 y 4 julio 1994). Asimismo, la Jurisprudencia también ha precisado que basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno solo de los «actos más esenciales de la vida» y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de GI, y aunque no basta la mera dificultad en la realización del acto; tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante ( SSTS 29 marzo 1980, 23 marzo 1988, 19 enero 1989 [RJ 1989269], 23 enero 1989, 30 enero 1989 y 12 junio 1990).

Y en el presente caso las dolencias que aquejan al actor, son: 'Espondilitis anquilosante muy evolucionada en actividad inflamatoria persistente. Ineficacia de múltiples tratamientos instaurados, que causa limitación severa de la movilidad axial tanto cervical como dorso lumbar; y limitación a la abducción y rotaciones de hombro izquierdo. Trastorno de adaptación, reacción mixta de ansiedad y depresión SAHS grave', y las mismas y las limitaciones funcionales que le producen al actor si bien lo inhabilitan para toda profesión u oficio, sin embargo la sala estima, de acuerdo con la juzgadora de instancia, que el mismo no precisa ayuda para las actividades de la vida diaria; por lo que al haberlo estimado así la sentencia de instancia en modo alguno ha incurrido en infracción de los preceptos jurídicos denunciados, lo que conduce a la desestimación del motivo del recurso.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y el interpuesto por la representación letrada del actor Dº Feliciano contra la sentencia de fecha diecisiete de abril de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Ferrol en los autos nº 579/2018 seguidos a instancias del actor frente al Instituto Nacional de la Seguridad social sobre INVALIDEZ debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos