Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5769/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 32054 44 4 2018 0000533
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005769 /2019MRA
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000132 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Carlos Alberto
ABOGADO/A: GABRIEL GOMEZ PUMAR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES, SA (IROSA) , MUTUAL CYCLOPS ,
FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA , FRATERNIDAD MUPRESPA , ADMON CONCURSAL
IBEROITALIANA DE PIZARRAS SA ( Calixto ) , CANTERA PEDRIÑA SL , AXA SEGUROS GENERALES
SA , QUIRONPREVENCION SLU , PIZARRAS EUROPEAS ARIAS SA , SANEAMIENTOS DEMOLICION Y
MANTENIMIENTO , HELVETIA COMPAÑIA SUIZA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS , GES SEGUROS Y
REASEGUROS SA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, LUIS CARLOS FREIRE SAENZ DE LA CALZADA , WILSON DOMINGO
JONES ROMERO , MARIA DEL PILAR CORTIÑAS LORENZANA , WILSON DOMINGO JONES ROMERO , WILSON
DOMINGO JONES ROMERO , MARGARITA CANEIRO GONZALEZ , FIDEL DIEZ UDIAS , IGNACIO GONZALEZ
PLAZA , JAIME BENITO GUTIERREZ , , MONICA VICTOR FORTES , JULIAN BESTEIRO ALVAREZ
PROCURADOR: , , , , , , , DIEGO RUA SOBRINO , , , , RAMON MONTERO RODRIGUEZ , MIGUEL VILARIÑO GARCIA
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , , , , , , , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005769/2019, formalizado por DON GABRIEL GOMEZ PUMAR, en nombre
y representación de Carlos Alberto , contra la sentencia número 395/2019 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000132 /2018, seguidos
a instancia de Carlos Alberto frente a FOGASA, INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES, SA (IROSA),
MUTUAL CYCLOPS, FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, FRATERNIDAD MUPRESPA,
ADMON CONCURSAL IBEROITALIANA DE PIZARRAS SA ( Calixto ), CANTERA PEDRIÑA SL, AXA SEGUROS
GENERALES SA, QUIRONPREVENCION SLU, PIZARRAS EUROPEAS ARIAS SA, SANEAMIENTOS DEMOLICION
Y MANTENIMIENTO, HELVETIA COMPAÑIA SUIZA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, GES SEGUROS Y
REASEGUROS SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Carlos Alberto presentó demanda contra Carlos Alberto , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 395/2019, de fecha quince de julio de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.-El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional por Resolución del INSS de 18 enero 2017 (folio 15) con base en dictamen propuesta del EVI de 11 enero 2017 que estableció como cuadro clínico residual 'silicosis complicada con FMP categoría A' (folio 16 vuelto).

SEGUNDO.-Al folio 52 obra informe del Instituto Nacional de Silicosis de 29 noviembre 2016, del siguiente tenor literal:'Remitido por Mutua Fraternidad.59 años.Historia Laboral:Trabajo 33 años en cantera de pizarra en Valdeorras, en activo hasta octubreAntecedentes Personales:No fumador, no habito enolicoEnfermedad Actual:Remitido por hallazgo de alteración radiológica en última revisión médica, refiere disnea grado 1 MRC en el último año, tos improductivaExploración física:Satng: 97% Consciente orientado coloración normal, RsCsRS RSRS conservados.Pruebas Complementarias:Rx de tórax:Aumento de densidad mal definido en LSDEspirometría:CVF 4,5L (95%). FEV1 3,6L (100%). FEVI/CVF 80%.. Analítica:TB SPOT, Quantiferon negativos.Se hace lectura conjunta en sesión clínico radiorralogica de la TC tórax aportada, donde se observa patrón nodular difuso bilateral de predominio en campos derechos, donde se observa coalescencia nodular con formación de una masa de FMP en segmentos posteriores del lóbulo superior derecho, adenopatías mediastínicas Impresión Diagnóstica:1 .-Silicosis complicada con FMP categoría A en LSD'./

TERCERO.-Al folio 142 vuelto obra informe de valoración médica del INSS fechado el 11 enero 2017, coincidente en sus conclusiones con el dictamen propuesta del EVI que recoge:'La Mutua remite la siguiente información: 'hombre de 59 años, trabaja en cantera de pizarra desde hace 33 años, desempeñando funciones de labrador de pizarra desde hace 30 años. No refiere síntomas respiratorios. Tras reconocimiento médico de 2016 es declarado no apto por el servicio de prevención, con sospecha de tratarse de una silicosis. El 15-11 acudió a consulta de neumología ocupacional. Llega informe de consulta del HUCA con diagnóstico de silicosis complicada con FMP categoría a en LSD'./

CUARTO.-A los folios 17 y ss. obra informe de evaluación de salud del actor de 7 junio 2010 en que consta 'tabaco no consume' y como resultados de espirometría 'trastorno ventilatorio restrictivo ligero' y en conclusión 'apto para el desempeño del puesto de trabajo' de labrador de pizarra.A los folios 23 y ss. el de 24 mayo 2011 en que consta 'Exfu mador (35 Año/s)'y como resultados de espirometría 'trastorno ventilatorio restrictivo ligero' y en conclusiones 'la aptitud no es valorable por tratarse de un reconocimiento incompleto. Observación: pendiente informe valoración de Mutua de Accidentes y EP'.

Está firmado el 11 agosto 2011. Al folio 28 obra informe de Gabinete de radiodiagnóstico de 10 junio 2011 en que consta como diagnóstico 'pequeñas opacidades de 1 mm muy poco numerosas, dispersas, que podrían corresponder a neumoconiosis incipiente, pero también a lesiones residuales (neumonitis descamativa, vírica..

etc) Sin otros hallazgos'.A los folios 29 y ss. el de 11 julio 2012 en que consta 'taba co no fumador' y como resultados de espirometría 'espirometría normal' y en conclusión 'apto para el desempeño del puesto de trabajo' de labrador de pizarra.A los folios 34 y ss. el de 5 julio 2013 en que consta 'tabaco no fumador' y como resultados de espirometría 'espirometría normal' y en conclusión 'apto para el desempeño del puesto de trabajo. Observación: Debe utilizar en su trabajo mascarilla FP2, y evitar en lo posible los ambientes muy pulvígenos. Debe realizar reconocimiento completo anual'.Al folio 19 del tomo II, consta comunicación del servicio de prevención que realiza los reconocimientos a IROSA, de 7 agosto 2014 del siguiente tenor literal:'De acuerdo con el contrato 116278 dentro del marco del Servicio de Prevención Ajeno de Fraternidad- Muprespa se ha realizado, con fecha 11/06/2014, el examen de salud periódico de D. Carlos Alberto , con NIF..., trabajador incluido dentro del gurpo 7122. Labrador de la Clasificación Nacional de Oucpaciones, en la empresa INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES S.A. La conclusión de dicho examen de salud, considerando su exposición al protocolo/s PO6. Osteomuscular, PO5. Ruido, P16. Neumoconiótico de vigilancia de la salud según la evaluación de riesgos específicos en función de su puesto de trabajo y la información sanitaria obtenida y laboral disponible respecto a las condiciones de su puesto de trabajo, permite calificarle como APTO PARA EL DESEMPEÑO DEL PUESTO DE TRABAJO'.A los folios 38 y ss. el de 17 junio 2015 en que consta 'taba co no fumador' y como resultados de espirometría 'espirometría normal' y en conclusión 'apto para el desempeño del puesto de trabajo' de labrador de pizarra. A los folios 45 y ss. el de 19 julio 2016 en que consta 'taba co no fumador' y como resultados de espirometría se reflejan los valores de las pruebas pero se consigna 'no se especifican resultados para la espirometría' y en conclusión 'no apto para el desempeño del puesto de trabajo' de labrador de pizarra. Al folio 50 obra informe de estudio de Rx de Torax que consigna:'aume nto difuso de trama intersticial con imágenes sugestivas de algunos pequeños nódulos en mayor medida en campos superiores sobre todo dcho. Sugiere silicosis no complicada. Valorar realización de tacar. Metodología OIT. Afectación: difusa, mayor superiores y dcho. Profusión: 2/1 forma y tamañ o: Q/S Opacidades grandes: no'./

QUINTO.-A los folios 7 y ss. del tomo II obra SJS 1 Ourense 19 septiembre 2018 que condena a IROSA al recargo de prestaciones del actor del 30% por las mismas secuelas que basan la demanda rectora de autos, considerando que:'...en los reconocimientos médicos efectuados en los años 2013 y 2015, no se le ha practicado radiografía de tórax por el servicio de Prevención y así se puede comprobar en los informes de esos años que en el apartado de pruebas complementarias no aparece como practicada dicha prueba, a diferencia de lo que sucede en los años 2011 y 2016 en los que se le practicó, y por ello se hace constar su resultado. Y es evidente que al no haberse practicado dichas pruebas diagnósticas necesarias para poder determinar el estado de la enfermedad del actor, cuando en los antecedentes de los informes médicos de esos años se hace constar: Neumoconiosis por otro sílice o silicatos, tipo: común, Grado 1 2010' se infringe por la demandada lo dispuesto en los Artículos 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que establecen que 'El trabajador en la prestación de sus servicios tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo' y el Articulo 22 de esta última norma que establece que 'El empresario garantizara a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo', bien a través de servicios médicos propios o ajenos (Articulo 31.1), al ser dichas pruebas necesarias para el correcto diagnóstico de una silicosis, tal como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 24 de marzo de 2015 - recurso 3847/2013- al decir en un supuesto análogo al aquí examinado, también en relación con la empresa demandada que 'como acertadamente resuelve el juzgador de instancia, que la empresa no exigió al trabajador la realización de las radiografías de tórax que eran las pruebas que hubieran detectado la silicosis, en empresa que existe riesgo por exposición a polvo de sílice, y es claro entonces el incumplimiento por la empresa en relación con sus obligaciones preventivas establecida en los preceptos consignados en las actas de infracción y la enfermedad profesional del actor y la culpa o negligencia de la empresa, porque no realizadas las radiografías (sea por voluntad del trabajador o por no ordenación de la empresa) lo que es claro es que si se declara al trabajador como no apto para su tarea, la empresa debió impedir a toda costa su prestación de trabajo en tales circunstancias y no haciéndolo así, el recargo ha sido impuesto legalmente', pues siendo la silicosis una enfermedad de carácter progresivo no resulta de recibo que el actor haya pasado de apto en el año 2015, a no apto en el año 2016 con un silicosis complicada diagnosticada por el Instituto Nacional de Silicosis, sin haberse detectado antes el grado primero de la enfermedad que necesariamente habría apartado al trabajador de su puesto de trabajo'.Se da por reproducida. Dicha Sentencia se encuentra recurrida en Suplicación./

SEXTO.-Al folio 6 del tercer tomo, obra informe de RX de Torax del actor de fecha 4 diciembre 2013, del siguiente tenor literal:'Campos pulmonares bien expandidos y ventilados.Vsculatura pulmonar, hilios pulmonares están dentro de límites normales.Mediastino de tamaño, situación y contornos normales.Silueta cardiopericárdica contorno y tamaño normal.Diafragama, ángulos costro-frénicos normales.Pleura sin evidencia de placas focales, ni difusas ni calcificaciones.J.D.: Estudio dentro de los límites de la normalidad'./SÉPTIMO.-Al folio 15 del tomo II obra Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantado con ocasión de la enfermedad profesional del actor, de 8 mayo 2017, del siguiente tenor literal:'Se inician actuaciones inspectoras, en cumplimiento de la O.S. 32/0000906/17, respecto de la empresa IROSA, sita en O Trigal, en el municipio de Carballeda de Valdeorras, Ourense Para proceder a la Investigación de la enfermedad profesional del trabajador D Carlos Alberto . El trabajador está vinculado a la empresa por un contrato indefinido a jornada completa, iniciando su relación laboral en fecha 10-2-1991 y con la categoría profesional de labrador. Consultada la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social a través del e- Sil, se constata que el trabajador estuvo de baja desde el 14-10-2016 hasta el 16-01-2017, por enfermedad profesional El trabajador tiene la categoría profesional de labrador. Se cita a la empresa para que aporte, a la funcionaria actuante, entre otra la siguiente documentación:Evaluación Inicial de Riesgos para la Seguridad y Salud de los trabajadores, Planificación de la actividad preventiva, Formación e Información impartida en materia de Seguridad y Salud, Documentación sobre la vigilancia de la salud del trabajador y Mediciones de Polvo de Sílice. En la Evaluación de riesgos y en la Planificación preventiva relativa al puesto de trabajo de labrador, muestra que entre los riesgos inherentes al puesto de labrado se encuentra la exposición al polvo de sílice. La empresa realiza evaluaciones de la exposición al polvo de sílice de acuerdo con lo establecido en la I.T.C. 2.0.002 del Reglamento General de normas Básicas de Seguridad Minera. Los resultados de las mediciones de polvo de los años 2013, 2014,2015 y 2016 para el puesto de trabajo de labrador en la nave de elaboración 4 en el Trigal, no se supera el valor límite de exposición a polvo de sílice.El último curso recibido por el trabajador, es de fecha octubre de 2015, sobre el riesgo de polvo de sílice en industrias extractivas: fábrica de pizarras y canteras.El informe de calificación individual del trabajador afectado de silicosis, sometido a reconocimiento médico en los años 2013, 2014 y 2015, lo califican de apto para el desempeño del puesto de trabajo, aplicando el protocolo neumoconiótico. Y en elreconocimiento médico del año 2016, de 19 de julio lo declaran no apto para el desempeño del puesto de trabajo.Existe un registro general de entrega de Epi`s y la entrega de mascarillas es a demanda del trabajador'./ OCTAVO.-Obra al folio 14 informe de vida laboral del actor, que refleja los siguientes períodos de alta, en lo que interesa:GENERAL32103579334 IROSA 01.02.200701.02.2007100- 08 3653[...p restaciones desempleo] GENERAL 32001728813 INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES 21.06.200221.06.200231.01.2007100-08 1686 GENERAL 32001728813 INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES 01.06.199901.06.199919.06.2002109-08 1115 GENERAL 32001728813 INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES 01.12.199701.12,199731.05.1999 015 --08 547 GENERAL 32001728813 INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES 10.06:199610.06,1996 30.11.1997 014 --08- 539 GENERAL 32001728813 INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES 28.01.199428.01.1994 09.O6.199-08864 GENERAL 32001728813 INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES 10.12.199110.12.199126.01.199409779 GENERAL 32001098414 PIZARRAS EUROPEAS ARIAS,SA18.07.199118.07.199116.10.19911091 GENERAL 32001098414 PIZARRAS EUROPEAS ARIAS, SA15.06.199115.06.199116.06.1991-102 GENERAL 32001098414 PIZARRAS EUROPEAS ARIAS,SA 13,06.1991 13.06.199113.06.1891101 GENERAL 320010984.14 PIZARRAS ELJROPEASARIAS,SA 11.06.199111.06.199111.05.1991101 GENERAL 32001Q98414PIZARRAS EUROPEAS ARIAS,SA 07.06.1991 07.06.199109.06.1991103 GENERAL 32001098414 PIZARRAS ELJROPEASARIAS,SA 05,06.1991 05.06.199105.06.1991-----101 GENERAL 32001098414 PIZARRAS ELJROPEASARIAS.SA 31.05.199131.05.199103.011991-104 GENERAL 32001098414 PIZARRAS ELJROPEASARIAS,SA 24.05.1991 24.05.199129.05.1991106 GENERAL 32001098414 PIZARRAS EUROPEAS ARIAS,SA 29.05.1991 29.05.19941:27.05.199110 GENERAL 32001098414 . PIZARRAS EUROPEAS ARIAS,SA 22.05.1991 22.05.1991 22 .05.191 ---------101 GENERAL84320010914 PIZARRAS EUROPEAS ARIAS,SA 17.05.199117.05.199120.05.1991 ----------104 GENERAL3200109414 PIZARRAS EUROPEAS ARIASSA 15.05.1991 15,05.199115.05.1991------101 GENERAL 32001088414 PIZARRAS E1)ROPEASARIAS,SA 10.05.1991 10.05.199113.05.1991 --------------104 GENERAL 32001098414 PIZARRAS EUROPEASARIAS,SA 08.05.1991 08.05.199108:05.1991-----101 GENERAL 32001098414 PIZARRASEUROPEASARIAS,SA 04,05.1991 04.05.199106.05.1991 -------103 GENERAL 32001098414 PIZARRASEUROPEASARIAS,SA 26.04.1991 26.04,199101.05.1991----106 GENERAL 32001098414 PIZARRAS EUROPEAS ARIASSA 19.04.1991 19.04.1991 23.04.1991 ---105 GENERAL 320b1008414 PIZARRAS EUROPEAS ARIAS,SA 16.04.1991 16.04.1991 -17.04.1991-----102 GENERAL 32001098414 PIZARRAS EUROPEAS ARIAS,SA 09.05.1989 09.05.198914.04.1991----10706 GENERAL 38005270940 SANEAMIENTOS DEtOLICION Y MANTENIMIENTO 16.11.198815.11.198816.11.1988102 GENERAL 32001777010 CANTERA PEDRIÑAS.A.12.08.1986 12.08..198612.08.1988-----10732 GENERAL --------SUBSIDIODESEMPLEO. EXT1NCION 2625.09.1983. 09.1 9835.125.0984----10 GENERAL ---------PRESTACION DESEMPLEO. EXTINOION26.08.198226.08.198225.08.1983---365 GENERAL 32001953630 CONTRATAS Y VENTAS, S.A.-14.06.1982 14.06.198225.08.1982----1073 GENERAL 32001192986 IBEROITALIANA DE PIZARRAS S'14A 14.01.1980.01.108021.11.1981---10678 GENERAL 32001192986 1BEROITALIAÑA P PIZARRAS SA 10.11.197940.11.197921.12.1979-1042 GENERAL 32001192988 IBEROITALIANA DE PIZARRAS A 06.06.197706.06.197709.06.1978----10369 GENERAL 32000268355 COMPAÑIA ESPAÑÓLA DE INDUSTRIAS ELECTOQU 03.11.1970 03.11.1976 08.11.1976 ---106./NOVENO.-A los folios 528 y ss. obra historia clínica del actor que se da por reproducida./ DÉCIMO.-A los folios 435 y ss. obra contrato para la prestación de servicios de prevención suscrito entre IROSA y MUTUAL CICLOPS el 13 mayo 2005 que se da por reproducido./UNDÉCIMO.-A los folios 283 y ss.

obra concierto de IROSA con MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA suscrito el 1 enero 2010, por reproducido y a los folios 285 y ss. contrato de prestación de servicios de prevención con la misma Mutua de la misma fecha./DUODÉCIMO.-A los folios 359 y ss. obra escritura de fusión por absorción de las entidades que indica, entre ellas FRATERPREVENCIÓN S.L.U., por QUIRÓN PREVENCIÓN S.L.U., de 29 septiembre 2017.DÉCIMO

TERCERO.-A los folios 210 y ss. obra póliza de seguros suscrita por IROSA con GES con efectos de 21 diciembre 2009 que se da por reproducida. A los folios 146 y ss. del tomo VI, póliza con efectos de 21 diciembre 2010.A los folios 217 y ss. (y 2 y ss. del tomo VI) póliza suscrita con HELVETIA CON EFECTOS DE 21 diciembre 2010, por reproducida, anulada por comunicación de 28 mayo 2011 (folios 5 y 6 del tomo VI) A los folios 222 y ss. (y 68 y ss. del tomo VI) póliza suscrita con FIATC con efectos de 28 mayo 2011, por reproducida. A los folios 233 y ss. póliza suscrita con AXA, con efectos de 21 diciembre 2012, por reproducida.

A los folios 452 y ss. (y 72 y ss. del tomo VI) obra Póliza de Seguros suscrita por IROSA con AXA el 20 marzo 2016, que se da por reproducida./DÉCIMO

CUARTO.-El actor interpuso papeletas de conciliación el 20 junio y el 7 septiembre de 2017 y el 16 enero 2018 (folios 53 a 55).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Carlos Alberto y en virtud de ello absuelvo a IROSA, CANTERAS PEDRIÑA S.A., ADMOR. CONCURSAL IPISA, QUIRÓN PREVENCIÓN, HELVETIA SEGUROS, FIATC SEGUROS, MUPRESPA, MUTUAL CYCLOPS, AXA SEGUROS y GESde las peticiones deducidas en su contra

CUARTO:

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Gabriel Gómez Pumar.

Se impugnó el recurso por parte de Canteras Pedriña SA IROSA, Helvetia Cía. Suiza SA de Seguros y Reaseguros, Ges Seguros y Reaseguros, Quirónprevención SLU, Pizarras Europeas Arias SA, Axa Seguros Generales SA de Seguros y Reaseguros, y FIATC Mutua de Seguros. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente. Con carácter previo a la resolución del recurso de suplicación se aportó prueba por la parte demandante por la vía del art. 233.1 LRJS, dictándose providencia de 31 de enero de 2020 del Iltmo. Sr.

Presidente de la Sala, en la que se indicaba que 'no ha lugar a unir la sentencia recaída en otro procediendo, porque la Sala ya conoce sus precedentes'.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada en la que se reclamaba, por un lado, indemnización de daños y perjuicios por falta de medidas de seguridad y prevención cuantificada en 105.737,03 euros; y, por otro lado, la indemnización prevista en convenio para el caso de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional (24.000 euros).

La parte actora presentó recurso de suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, instando la revocación de la sentencia de instancia, declarando la existencia de responsabilidad empresarial de las demandadas, y condenándolas al abono de las cantidades solicitadas en demanda.

Se impugnó el recurso por parte de Canteras Pedriña SA, IROSA, Helvetia Cía. Suiza SA de Seguros y Reaseguros, Ges Seguros y Reaseguros, Quirónprevención SLU, Pizarras Europeas Arias SA, Axa Seguros Generales SA de Seguros y Reaseguros, y FIATC Mutua de Seguros.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

Las impugnantes se opusieron a tales revisiones fácticas, por no concurrir los requisitos precisos para que prosperen.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Solicita la parte demandante las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver: 1º) En primer lugar, se pretende la modificación del hecho probado cuarto, para que el mismo pase a tener la redacción propuesta en las páginas 2 a 4 del escrito de recurso.

En concreto, por un lado se motiva la trascendencia puesto que tales adiciones precisarían la situación del trabajador en relación con los supuestos incumplimientos empresariales. Se refieren diversos documentos de autos en relación a la trascendencia alegada. Respecto de las adiciones propuestas, se refieren en relación a las mismas los folios de autos que constan en la propia redacción propuesta, y que coinciden, por lo demás, con los recogidos por la sentencia de instancia en el propio hecho probado.

Se admite en parte la revisión propuesta, puesto que la misma es una concreción del contenido de los propios informes en autos que ya refiere parcialmente el propio hecho probado, y que permite precisar el propio relato referido en la sentencia de instancia.

En concreto, se admiten las siguientes adiciones al hecho probado cuarto: -Al final del párrafo primero la adición de '..., y como Recomendaciones: ...Revisión con el neumólogo.', por obrar así en el informe referido a los folios 17 y siguientes de autos.

-No se admite la adición referida al informe de 24 de mayo de 2011, a los folios 23 y siguientes, pues no es relevante, en tanto la adición propuesta ya obra con un tenor literal similar al final del propio párrafo.

-En relación al informe a los folios 34 y siguientes, de 5 de julio de 2013, se admite con la precisión y redacción que se señala a continuación la adición propuesta, por obrar en el citado informe. Y así al párrafo cuarto de tal hecho probado se le adiciona que: ' En tal informe obran como antecedentes patológicos neumoconiosis por otro sílice o silicatos, Grado 1 2010. Y la recomendación de emplear medidas de protección en el trabajo homologadas'.

-En relación al informe a los folios 38 y siguientes de 17 de junio de 2015, se admite con la precisión y redacción que se señala a continuación la adición propuesta, por obrar en el citado informe. Y así al párrafo sexto de tal hecho probado se le adiciona que: ' En tal informe obran como antecedentes patológicos neumoconiosis por otro sílice o silicatos, Grado 1 2010.'No se accede en relación a ello a la adición relativa a que: ' En el año 2015 no se le realizó Radiografía de Tórax obligatoria', puesto que es un hecho negativo, que como tal no tiene cabida en los hechos probados - art. 97.2 LRJS-.

- En relación al informe a los folios 45 y siguientes de 19 de julio de 2016 se admite, con la precisión y redacción que se señala a continuación, la adición propuesta, por obrar en el citado informe. Y así al párrafo séptimo de tal hecho probado se le adiciona que: ' En tal informe obran como antecedentes patológicos neumoconiosis por otro sílice o silicatos, Grado 1 2010.' 2º) En segundo lugar, se pretende la revisión del hecho probado séptimo, para que el mismo pase a tener la redacción que obra a las páginas 8 y 9 del escrito de recurso. En concreto, se trata de que se añada a tal hecho probado el inciso siguiente en el párrafo primero: '...en el que únicamente se revisan los años 2013, 2014 y 2015, y no los años anteriores,...'.

Se invoca, a tal efecto, el documento a los folios 14 y siguientes de autos del Tomo II.

No se admite la adición propuesta, pues entendemos que no añade nada a lo que ya consta en el hecho probado, según la redacción dada en la instancia. Y ello dado que en el hecho probado ya obran los años concretos a que atañen las afirmaciones realizadas sobre mediciones de polvo o reconocimientos médicos.

3º) En tercer lugar, se pretende añadir un nuevo hecho probado decimoquinto con la siguiente redacción: ' Al folio 198 y ss del Tomo II no consta entrega de Equipos de protección individual a D. Carlos Alberto hasta septiembre de 2010. En el caso de las mascarillas no consta entrega de mascarillas hasta agosto de 2012, sin que a partir de ahí se especifique si el tipo de mascarillas que se le entregaban al trabajador cumplían con la normativa establecida '.

Se invocan a tal efecto los folios 199 a 203 de autos en el tomo II. Se invocan, asimismo, otros folios de autos en relación a la trascendencia de la adición propuesta.

No se accede a la revisión propuesta, puesto que se trata de incluir un hecho negativo relativo a extremos que no constan en determinados medios de prueba, lo que no es objeto del relato de hechos probados - art.

97.2 LRJS-.



TERCERO.- Motivos de censura jurídica del art. 193 c) LRJS Respecto del recurso presentado por la parte demandante y en relación a los motivos articulados con amparo en el art. 193 c) LRJS, pasamos a exponer y resolver los mismos, en relación a los cuales se formuló impugnación por las partes más arriba expresadas. En todo caso, invertimos el orden de exposición y resolución, para resolverlos en el mismo orden en que se abordan tales cuestiones en la sentencia de instancia: 1º) En relación a la mejora de convenio reclamada, invoca la parte el art. 27 del Convenio Colectivo del Sector de la Pizarra de la provincia de Ourense y Lugo 2008-2010. Cabe entender en tal sentido que la parte postula, por tanto, el mismo convenio que en la instancia y en concreto, como recoge el fundamento jurídico cuarto el publicado en el DOG de 13 de abril de 2011.

Argumenta, en relación a ello que si bien en diciembre de 2011 desaparece la mejora de convenio por incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional -que es la reclamada-, la silicosis que la parte presenta y que dio lugar a la incapacidad permanente total era ya anterior, y se remontaba al menos al año 2010, momento en que estaba en vigor el art. 27 del convenio.

Las partes impugnantes se oponen a la estimación de tal motivo de recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida de contrario.

Se desestima el motivo de recurso.

El art. 27 de tal convenio prevé: 'Artículo 27 Indemnización por gran invalidez y/o incapacidad absoluta; incapacidad permanente total y muerte en accidente de trabajo; así como indemnización por gran invalidez y/o incapacidad absoluta e incapacidad permanente total en caso de enfermedad profesional y enfermedad común Las empresas concertarán en el plazo de dos meses, desde la firma del presente convenio o mantendrán en vigor debidamente revisadas las correspondientes pólizas para asegurar los riesgos de gran invalidez y/o incapacidad absoluta, incapacidad permanente total y muerte de cada uno de sus trabajadores, en el supuesto de accidente de trabajo, entendiendo éste de acuerdo con la legislación laboral, como el ocurrido con ocasión o por consecuencia del trabajo que se realiza por cuenta ajena (e incluido el denominado accidente in itinere en las empresas afectadas por el mismo); también concertarán en el plazo de dos meses, desde la firma del presente convenio, las correspondientes pólizas, para asegurar los riesgos de gran invalidez y/o incapacidad absoluta e incapacidad permanente total en caso de enfermedad profesional y/o enfermedad común, que permitan a aquellas o a sus descendientes y/o herederos causar el derecho a las siguientes indemnizaciones: (...) Enfermedad profesional y/o enfermedad común (...) Incapacidad permanente total 24.000 .

Esta compensación es compatible con la pensión o indemnización que pueda causar el trabajador en la Seguridad Social o Montepío. No obstante lo anterior, las indemnizaciones pagadas con cargo a esta póliza de seguro de accidente, no tendrán la consideración de pagos a cuenta de las que puedan fijar en su día los tribunales o juzgados por sentencia firme y que sean a cargo de las empresas.' El convenio invocado por la parte tenía una vigencia prevista hasta el 31 de diciembre de 2010, en su art. 3. Si bien -lo cual es un extremo no discutido- la mejora de convenio que aquí se reclama estuvo en vigor hasta el 20 de diciembre de 2011, como recoge el art. 27 del posterior Convenio Colectivo del Sector de la Pizarra de la provincia de Ourense y Lugo 2011-2013, en su art. 27.

Pues bien, como señala el magistrado de instancia lo relevante es que las dolencias que determinaron la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional en 2017 -hecho probado primero-, hubieran quedado fijadas con el carácter de irreversibles y dotadas de efectos invalidantes en fecha anterior a la declaración de tal incapacidad permanente, y en concreto al tiempo en que estaba en vigor tal mejora convencional. Pues ello es lo que exige justamente la jurisprudencia que invocó la parte en la instancia y nuevamente en suplicación, mediante cita de la STSJ de Galicia de 18 de marzo de 2015 (Rec: 4546/3013), que señala que: 'La cuestión central del recurso se concreta a determinar si el actor tiene o no derecho a la indemnización que reclama, como mejora voluntaria pactada en convenio colectivo hasta el 20 de diciembre de 2011, al haber sido declarado en incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional que le fue diagnosticada por el Instituto Nacional de Silicosis el 3/1/2012, tras consulta solicitada al servicio de neumología ocupacional de dicho Instituto el 11/11/2011, y que tras el informe médico de 11/01/2012, determinó su declaración de incapacidad permanente total por resolución de 28/3/2012, con fecha dictamen del EVI de 14/3/2012.

Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido distinto a lo razonado por la sentencia de instancia sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- La cuestión relativa a la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente -en este caso derivada de enfermedad profesional por silicosis de 2º grado del trabajador- ha sido resuelta por la jurisprudencia remitiéndose a lo normado en el artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, distinguiendo entre fecha de producción de incapacidad permanente y de declaración de la misma a efectos económicos, para llegar a concluir que las normas del citado artículo 13.2 no serán de aplicación cuando se acredite que la incapacidad permanente se configuró como definitiva en un momento anterior, doctrina, sentado por las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre (RJ 19917655 ) y 12 de diciembre de 1991 ( RJ 19919062 ), que siguen las sentencias de 22 de junio de 1999 (RJ 19996740 ) y 17 de julio de 2000 (RJ 20007412), al entender que la normativa contenida en el citado artículo 13.2 es similar a la precedente. De manera que cuando se acredita que las secuelas de las lesiones o dolencias por las que se solicitó la prestación (en este caso la mejora voluntaria de convenio) «han quedado fijadas con el carácter de irreversibles y dotadas de efectos invalidantes» en fecha anterior a la declaración formal de invalidez por parte del órgano encargado de la valoración de las incapacidades, no debe aplicarse la regla general de considerar producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, sino en la fecha anterior en que ha quedado constatada la actualización de la contingencia protegida al configurarse la dolencia como definitiva.

2.- Y en el presente caso no hay duda de que la silicosis de 2º grado, diagnosticada al actor en 3/1/2012 por el Servicio de neumología ocupacional del Instituto Nacional de Silicosis era ya anterior, como mínimo del 11/11/2011, en que a través del Sindicato UGT se solicitó consulta al referido Servicio de neumología ocupacional del mencionado Instituto, que no hizo más que confirmar la existencia de la enfermedad profesional, que dada su evolución lenta -el trabajador era labrador de pizarra- y lo avanzado de la misma (ya en 2º grado), no ofrece duda de que el demandante ya la padecía con carácter definitivo en 20/12/2011, fecha hasta la que, por imperativo del art. 27 del Convenio colectivo del sector de la pizarra de Ourense y Lugo, se extendía la vigencia de la póliza concertada...' La sentencia y la jurisprudencia que la misma cita es meridiana, puesto que lo relevante para determinar el hecho causante de la incapacidad permanente total, y con ello del derecho a la mejora de convenio, es que las dolencias ' hayan quedado fijadas con el carácter de irreversibles y dotadas de efectos invalidantes'. Y, como recoge la sentencia de instancia, no puede concluirse, a la vista de los hechos probados, que ello haya acontecido antes de que en diciembre de 2011 dejara de estar prevista en convenio la mejora reclamada.

Por todo ello, se desestima el citado motivo recurso.

2º) Se alega también por la parte demandante otro motivo de recurso al amparo del art. 193 c), en el que se señala que se habrían infringido los arts. 1101 Cc, 4.2 d) ET, 14, 15, 19 y 22 LPRL; arts. 4.1, 4.4 c), 4.5, 5.1 a 5 de la Instrucción Técnica Complementaria 2.0.02 incorporada como anexo en la Orden ITC/2585/2007, y en los arts. 27 y 28 del Convenio colectivo del sector de la Pizarra de Ourense y Lugo 2011-2013, y en el art. 46 del Convenio del citado sector para los años 2014 en adelante.

Se argumenta, por lo demás, que la empresa -entendemos a este respecto que se está refiriendo a la última empleadora, IROSA, pues el motivo de recurso sólo se refiere expresamente a la misma- ha desarrollado incumplimientos en materia de prevención y vigilancia de la salud, relativos a: (1) las mediciones de polvo, pues sólo constan mediciones de 2010 en adelante, a pesar de que prestó servicios para IROSA desde 1991; (2) la inexistencia de equipos de protección, puesto que, entre otros aspectos, se desconoce qué tipo de mascarilla se entregaba al trabajador, y en todo caso no se le entregó ninguna mascarilla hasta el año 2012; (3) respecto de la formación e información, en tanto no se le informó sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo, ni ha recibido formación adecuada sobre los riesgos a que estuvo expuesto; (4) la empresa debió conocer los resultados de los reconocimientos médicos, con el art. 22.4 LPRL, y por tanto, por ejemplo, que en el año 2011 no se valoró la aptitud por tratarse de un reconocimiento incompleto, y por ello la empresa no podía haber permitido su incorporación al puesto de trabajo; (5) además, en el año 2015 no se le realizó un reconocimiento médico anual completo, pues no se efectuó la radiografía de tórax; con lo que, en definitiva, el empresario no verificó que se estuviese efectuando la vigilancia de la salud correctamente. Fruto de todo ello, entiende que existió un nexo causal entre tales incumplimientos y la dolencia que determinó la enfermedad profesional, a diferencia de lo que entendió el magistrado de instancia, por lo que debe estimarse la demanda en relación a la indemnización solicitada.

Las partes impugnantes se oponen a la estimación del recurso, por entender que no concurre la censura jurídica esgrimida.

El motivo de recurso debe ser estimado en lo relativo a la existencia de un incumplimiento relevante por parte de la empresa IROSA en materia de prevención y vigilancia de la salud, por aplicación del efecto positivo de cosa juzgada del art. 222.4 LEC respecto de la previa sentencia de recargo dictada por esta Sala, confirmando el recargo impuesto a tal empresa, y que es firme.

Resultan aplicables aquí los mismos argumentos respecto de los incumplimientos de IROSA ya recogidos en la citada sentencia del TSJ de Galicia de 28 de octubre de 2019 (rec: 2642/2019): 'En tal sentido, el actor venía trabajando como labrador de pizarra desde 1991 para la empresa demandada. En 2016 causó baja que concluyó en declaración de incapacidad permanente total en 2017 con diagnóstico de ' silicosis complicada con FMP categoría A'-hechos probados primero y segundo-.

Por otro lado, constan reconocimientos médicos por el servicio de prevención concertado por la empresa desde 2010, no constando reconocimientos previos. Pero incluso en relación a los reconocimientos entre 2010 y 2016, consta acreditado -con el hecho probado cuarto, completado con el fundamento jurídico segundo- que: -Desde el 2010 el actor estaba diagnosticado de ' neumoconiosis por otro sílice o solicitados, tipo: común, Grado 1'.

-Que en los años 2013 y 2015 no se le practicaron en los reconocimientos radiografías de tórax, a diferencia de los reconocimientos practicados en otros años como el 2011 y el 2016.

-Por otro lado, hubo años en que no consta declaración de aptitud o en que dicha declaración va acompañada de salvedades. En concreto, procede destacar: +Año 2011 se señaló en el reconocimiento ' aptitud no valorable por tratarse de un reconocimiento incompleto'.

+Año 2013 se le declaró apto pero se señaló como observación ' debe utilizar en su puesto de trabajo mascarilla FP2 y evitar en lo posible los ambientes muy pulvígenos'.

+2016 se le declara no apto.

-Por otro lado, el informe de la Inspección referido en el hecho probado sexto, señala que en los años 2013, 2014 y 2015 se le declaró apto ' aplicando el protocolo neumoconiótico'.

-Por último, consta que la entrega de mascarillas es a demanda del trabajador -hecho probado sexto-, existiendo un registro general de entrega de Epis.

Fruto de tales extremos, y aplicando el art. 96.2 LRJS , es lo cierto que existe un resultado dañoso de enfermedad profesional vinculada por exposición a determinados ambientes pulvígenos. Siendo esto así, con el art. 96.2 es la empresa la que ha de acreditar la adopción de todas las medidas necesarias para prevenir y evitar el riesgo, lo que se ha hecho suficientemente a la vista de los extremos fácticos que la sentencia tiene por acreditados.

En tal sentido, en primer lugar, no consta en la sentencia qué ocurrió en los años anteriores al 2010, cuando el trabajador prestaba servicios desde 1991 para la empresa demandada. No consta si en esos años se hicieron reconocimientos médicos o qué medidas de seguridad se adoptaron.

Pero entrando en el período de los años 2010 a 2016, en el que se centra en especial la sentencia, debemos señalar que no cabe cuestionar la exigencia de que los reconocimientos médicos fueran anuales, pues en todo caso, lo cierto es que consta que se practicaron -al menos en ese período- anualmente.

Lo relevante, por el contrario, es que se señaló expresamente en el reconocimiento de 2013 que el actor debía emplear determinada mascarilla y evitar ambientes muy pulvígenos, no constando que hubiese sido adaptado el puesto de trabajo en tal sentido. En ese año, por tanto, la calificación de ' apto' presentaba restricciones o al menos observaciones, lo que la empresa obvia en su recurso.

Tampoco consta que las mascarillas se empleasen efectivamente, pues lo que figura en los hechos probados es que se entregaban ' a demanda' del trabajador, pero no que existiese un control real y efectivo por la empresa sobre su empleo.

Mucho menos consta que al menos desde el 2013, cuando el servicio de prevención señaló que el actor debía evitar los ambientes muy pulvígenos, se hubiese adoptado medida alguna en tal sentido. La referencia al protocolo neumoconiótico de la Inspección de Trabajo que se recoge en el hecho probado sexto, aparece vinculada con el informe de calificación del trabajador como apto en los años 2013 a 2015. Pero no consta en qué consistía tal protocolo; y, en concreto, si se le exoneró de trabajar en ambientes pulvígenos perjudiciales, como señaló el servicio de prevención, pues lo que si figura en el hecho probado primero es que trabajó como labrador de pizarra hasta su incapacidad. En realidad, ni siquiera cabe concluir, a la vista de tal hecho probado, si más allá de la indicación del servicio de prevención a la empresa en relación a la aplicación tal protocolo, hubo una aplicación efectiva del mismo por parte de la recurrente.

Por lo demás, ya en el año 2011 no se emitió resultado de 'apto' en el reconocimiento, por ser el mismo incompleto, sin que conste que ante tal circunstancia la empresa hubiera exigido alguna aclaración al servicio de prevención o adoptado alguna medida.

Por último, a la vista de que se trata de recomendaciones del servicio de prevención, cabe conectar causalmente la falta de prueba de su cumplimentación con la enfermedad profesional; y entender que si se hubiesen adoptado medidas suficientes -evitar ambientes pulvígenos perjudiciales, control del uso de mascarillas recomendadas, etc- se habría evitado o minorado al menos el resultado lesivo.

Por todo ello, a la vista del art. 96.2 LRJS y de los extremos que la sentencia tiene por acreditados, hemos de concluir en línea con lo señalado por la parte impugnante, que la empresa no ha cumplido suficientemente con la deuda de seguridad que le correspondía.

En definitiva, lo relevante no es tanto si el servicio de prevención pudo cometer alguna negligencia -pues el mismo no fue demandado en los presentes autos-, sino cuáles son las medidas que constan adoptadas por la empresa ante la situación del trabajador y ante las indicaciones del servicio de prevención. Y, en concreto, una vez que el año 2011 no se emite el apto del trabajador en el reconocimiento; o una vez que, en el año 2013, se le da el apto pero con la salvedad de que evite ambientes muy pulvígenos y use un determinado modelo de mascarilla. En relación a ello, en resumidas cuentas, no consta medida alguna concreta que atienda a las recomendaciones del servicio de prevención sobre la evitación de determinados ambientes, pues siguió trabajando como labrador de pizarra; y ni siquiera, como ya expusimos, que el empleo efectivo de equipos de protección, como las mascarillas, fuera efectivamente controlado. Todo ello sin perjuicio de que, en años anteriores al 2010 -en que ya obra diagnosticada la dolencia-, no constan reconocimientos médicos ni las medidas adoptadas.' Pues bien, aplicando los mismos argumentos recogidos en tal sentencia de recargo entre la empresa IROSA y la parte aquí recurrente, hemos de entender que procede estimar el motivo de recurso, en orden de entender que la empresa IROSA no ha probado suficientemente haber cumplido con su deuda de seguridad del art.

96.2 LRJS, y por tanto es responsable de los daños y perjuicios sufridos por la parte demandante fruto de la enfermedad que presenta.

A este respecto, corresponde precisar que, por un evidente error material manifiesto -como se deduce del restante contenido y de lo resuelto en la citada sentencia-, en uno de los párrafos transcrito se dice ' lo que se ha hecho suficientemente'en relación a la acreditación de haber cumplido la deuda de seguridad, cuando resulta evidente del restante contenido citado que lo que entiende la Sala y lo que se resuelve, como asimismo se señala después expresamente en el extracto, es que no se ha cumplido con tal deuda de seguridad, y por ello se confirmó el recargo.

Con la precisión de que en el caso que nos ocupa obra una Rx de tórax de diciembre de 2013 -hecho probado sexto, por tanto posterior al reconocimiento médico de 2013 en el mes de julio-, resulta sustancialmente coincidente la base fáctica ahora controvertida con la que había resultado de la sentencia de recargo.

En definitiva, ha de ha de producir efecto positivo de cosa juzgada del art. 222.4 LEC la sentencia de recargo, en tanto prevé tal precepto que: ' Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

En tal sentido, la STS de 14 de febrero de 2018 (rec: 205/2016) ya señaló que: 'El motivo debe ser estimado porque la doctrina ya ha sido unificada por la sentencia de contraste, en términos que se reiteran en las sentencias de 22 de junio de 2015 (rec, 853/2014 ), 13 de abril de 2016 (rec. 3043/23013 ) y 15 de diciembre de 2017 (rec. 4025/2016 ). En estas sentencias se establece que siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional.' Efecto positivo de cosa juzgada que incluso puede apreciarse de oficio, más allá de que en el presente supuesto la sentencia de recargo haya sido invocada por la parte recurrente en la tramitación de la suplicación. En este sentido, la STSJ de Galicia de 28 de septiembre de 2018 (rec: 1820/2018), ya recordó que: 'Como es bien sabido, la cosa juzgada despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye la verdad jurídica, y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema. El denominado efecto positivo de la cosa juzgada, o efecto vinculante o prejudicial, determina la vinculación que produce una sentencia firme en los jueces respecto de un fallo posterior, de tal manera que no puede decidirse en un proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en la sentencia firme del proceso precedente, pudiendo apreciarse de oficio ( SSTS 30.4.94 (RJ 1994 , 3474) , 27.1.98 , 17.12.98 (RJ 1998 , 10521) , 26.7.99 ( RJ 1999, 6469), 26.12.00 (RJ 2001, 1876)). La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no impide que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga a que la decisión que se adopte en esa sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior; el efecto positivo de la cosa juzgada se produce cuando el objeto esencial del segundo proceso es sólo parcialmente idéntico al del primer proceso, de modo que la sentencia que da término al proceso posterior deberá atenerse a lo decidido en la primera sentencia, que actuará como elemento prejudicial de aquélla ( STS. 30.6.94 (RJ 1994 , 5508) , 15.10.02 ( RJ 2002, 10913), 26.10.04 (RJ 2005, 153) ). Se aprecia el efecto positivo cuando se trata de procesos que examinan cuestiones que se hallan en relación de estricta dependencia, aunque no se da el efecto preclusivo por no concurrir la triple identidad del art.

1252 del Código Civil (LEG 1889,27) ( SSTS. 29.9.94 ( RJ 1994, 7732), 14.2.95 (RJ 1995, 1155 ) y 29.5.95 , y SSTC.

182/94 (RTC 1994 , 182 ) , 58/00 (RTC 2000 , 58 ) y 226/02 (RTC 2002, 226). Se ha precisado que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúa en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, y que resulta vinculante no sólo el fallo del primer proceso en sus estrictos términos, sino también aquéllos elementos de decisión que no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos ( SSTS 23.10.95 , 27.12.98 ).' Por lo demás, la estimación del motivo de recurso, y la apreciación de la responsabilidad debe realizarse únicamente respecto de la empresa IROSA, y no respecto de las restantes empleadoras codemandadas. Y ello por los siguientes motivos: (1) por cuanto el efecto positivo de cosa juzgada referido sólo juega en relación a la empresa IROSA, a la que se le impuso el recargo. (2) Puesto que, a la vista de los hechos probados, no consta claramente la exposición al riesgo durante el tiempo en que el actor prestó servicios para las restantes empresas -hecho probado octavo-. Y es que, a diferencia de lo que ocurre en relación al período en que prestó servicios para IROSA, en que obran datos en los hechos probados que determinan, como ya se expuso, que existió una exposición al riesgo y un incumplimiento de medidas de seguridad, en relación a las restantes empresas codemandadas no es posible concluir que haya existido una exposición al riesgo determinante de una deuda de seguridad. En otras palabras, no constan las concretas funciones desempeñadas para otras empresas, ni tampoco la exposición en relación a las mismas a ambientes pulvígenos determinantes de la dolencia. En tal sentido, existen afirmaciones más o menos imprecisas en los hechos probados sobre su trabajo en cantera de pizarra desde hace más o menos años, pero no las condiciones en que desempeñó las tareas que fruto de ello tuviera encomendadas. Además, tales afirmaciones sobre el trabajo en cantera de pizarra antes de la relación laboral con IROSA, aparecen en los hechos probados referidas sin especial concreción en informes médicos -hechos probados segundo y tercero- como parte del tenor literal de los mismos, sin que ello permita determinar a efectos valorativos cuál es la fuente de tales afirmaciones en esos informes. Y, por lo demás, la propia sentencia de instancia, en el fundamento jurídico sexto, analiza únicamente la actuación de IROSA. (3) Además, la parte recurrente centra su motivo de censura jurídica del art. 193 c) LRJS en relación a la empresa IROSA -la única referida expresamente en su recurso-, y en relación a lo acontecido durante el tiempo en que prestó servicios para la misma.

No procede tampoco la extensión de la codena al servicio de prevención, puesto que no puede concluirse a la vista de los hechos probados que quepa imputar responsabilidad en relación a los incumplimientos expresados a tales servicios de prevención. A este respecto, en el hecho probado cuarto únicamente se recoge, en relación al reconocimiento de 2014 que fue realizado por un determinado Servicio de Prevención Ajeno (Fraternidad - Muprespa), pero sin que se haya articulado reproche alguno suficiente en relación a tal concreto reconocimiento médico. Además, a mayor abundamiento, cabe señalar que incluso extremos relevantes, como los relativos al reconocimiento de 2011 -hecho probado quinto-, no determinarían necesariamente un incumplimiento del servicio de prevención ajeno que, en su caso, hubiera realizado el mismo. Puesto que el hecho de que, como consta en tal hecho probado, la aptitud no fuera valorable ' por tratarse de un reconocimiento incompleto', no permite concluir a qué se debe que el reconocimiento fuera incompleto, pudiendo haberse debido, por ejemplo, a la mera incomparecencia del trabajador. Y así, si bien la empresa no debió permitir que el actor permaneciera en su puesto de trabajo sin haber obtenido una declaración de aptitud, ello no supone necesariamente que el no haber obtenido la misma fuese imputable a un servicio de prevención ajeno que pudiera haber practicado tal reconocimiento.

En relación a las aseguradoras codemandadas, cuyas pólizas constan en el hecho probado decimotercero, no procede la condena de las mismas. En relación a GES, Helvetia, Fiatc y Axa -respecto de la póliza de 2012-, dado que las pólizas que se dan por reproducidas en tal hecho probado no consta expresamente que cubran la responsabilidad civil, sino que aparecen referidas a otras coberturas -la mejora de convenio-, y además no puede concluirse de los hechos probados que estuvieran en vigor al tiempo del hecho causante que tuvo lugar en 2017. Por último, la póliza referida en el último párrafo del hecho probado indicado, suscrita con Axa el 20 de marzo de 2016, que sí incluye expresamente la responsabilidad civil, recoge expresamente que no cubre la responsabilidad derivada de enfermedad profesional (folio 455 de autos, página 7 de la póliza).

En relación con lo expuesto, ya al folio 209 de autos consta que las cuatro primeras pólizas referidas (con Ges, Helvetia, Fiatc y Axa de 2012) fueron aportadas como pólizas respecto de las indemnizaciones previstas en convenio; y la segunda póliza de Axa como atinente a la responsabilidad civil, extremo que no consta haya sido controvertido.

Por último, en relación a las mutuas se apreció la excepción de falta de legitimación activa en la instancia, y ninguna concreta censura jurídica se ha opuesto en relación a tal extremo.

Por tanto, se estima únicamente la censura jurídica esgrimida respecto de la empresa IROSA. Y, dicho esto, con el art. 202.3 LRJS, procede resolver sobre la cuantía de la indemnización por responsabilidad civil dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. En tal sentido, a la vista de los escritos de recurso y de impugnación, entendemos que no es una cuestión controvertida en suplicación la cuantificación de la indemnización que cubriría los daños y perjuicios ocasionados, y que en demanda se fija en 105.737,03 euros, por los días de pérdida de calidad de vida, lucro cesante, perjuicio personal básico y perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, e incapacidad permanente. Tal importe se reclama además, a la vista del suplico -y a diferencia de la mejora de convenio también reclamada- sin solicitud expresa de intereses. En el mismo sentido, a la vista del fundamento jurídico segundo de la sentencia, donde se fijan los términos del debate en la instancia, la empresa que ahora es condenada en suplicación no discutió la cuantificación de la indemnización reclamada, como tampoco lo hace en su escrito de impugnación.

Por tanto, no siendo controvertida la cuantificación del importe de la indemnización con arreglo a baremo, se establece la condena de la empresa IROSA en los 105.737,03 euros reclamados por tal concepto.



CUARTO.- Costas, depósito y consignación para recurrir En relación al recurso presentado por la parte demandante, no procede condena en costas, por tener derecho de asistencia jurídica gratuita, además de que ha visto estimado en parte su recurso - arts. 235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

1.- ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Alberto frente a la sentencia de 15 de julio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, dictada en los autos nº 132/2018, que revocamos en relación a la absolución de la empresa IROSA, estimando en parte frente a tal empresa la demanda en su día presentada con los siguientes pronunciamientos: 1.1.- Condenamos a IROSA a abonar a la parte actora la cantidad de 105.737,03 euros.

1.2.- Sin costas.

2.- Se mantiene la desestimación de la demanda apreciada en la instancia respecto de las restantes codemandadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos