Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 578/2018 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0001637
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000578 /2018 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000506 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Fermina
ABOGADO/A: ANA ISABEL SUAREZ PROL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CATERING CANTINA SCJ, Conrado , Elias
ABOGADO/A: LEONILDA VILLAR FERNANDEZ, LEONILDA VILLAR FERNANDEZ , LEONILDA
VILLAR FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a seis de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000578/2018, formalizado por el/la Letrada Dª. Ana Isabel Suárez
Prol, en nombre y representación de Fermina , contra la sentencia número 557/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000506/2017, seguidos a instancia de Fermina frente a CATERING CANTINA SCJ, Conrado , Elias ,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Fermina presentó demanda contra CATERING CANTINA SCJ, Conrado , Elias , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 557/2017, de fecha catorce de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- La parte demandante prestó servicios para la empresa demandada desde el 20-05-2013, con categoría profesional de camarera y un salario mensual de 1.319,75 euros brutos, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras. (Hecho no controvertido) 2.- Por carta de 7 de junio de 2017 entregada a la actora, con efectos del día 6 del mismo mes, se procede a su despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual. Obrando en autos la carta como doc. 2 de la demanda, se da por íntegramente reproducida. En ella se dispone que 'El día 02 de junio a las 16:50 de la tarde le ordenó el empresario guardar unas copas en el almacén, a lo que usted en cuanto este se marchó, comenzó con insultos e improperios tales como:'hijo de puta' maricón de mierda' 'mal follado', delante de otro compañero de trabajo, Narciso , haciendo referencia a la condición sexual del empleador. Con la intención empresarial de aclarar cualquier malentendido y tratar de reconducir la situación, al día siguiente (03/06/2017) se le reúne a usted con otro compañero de trabajo, Ramón , en presencia del empresario, para que dé las explicaciones pertinentes. Lejos de ello, usted ni se retracta y ni tan siquiera niega haber vertido dichos insultos, lo que corrobora todavía más, si cabe, su reprochable actitud homófoba. Como Vd. bien sabe, en nuestro negocio de hostelería se atiende a personas de todo tipo de orientación sexual, por lo que habiendo demostrado usted una actitud claramente discriminatoria por razón de orientación sexual, en el presente caso en la persona del empresario, es evidente que existe una clara pérdida de confianza en la idoneidad para el desempeño de su puesto de trabajo'. Al respecto se señala que lo anterior constituye un incumplimiento grave tipificado como justa causa del despido contemplado en el art. 54.2 e del Estatuto de los Trabajadores .

3.- El día 02 de junio de 2017, sobre las 16:50 de la tarde, el empresario Elias ordenó a la Sra. Fermina , en presencia del empleado Narciso , que guardase unas copas en el almacén. Tras recibir la orden, la Sra.

Fermina en alusión al Sr. Elias , profirió hacia él las expresiones 'maricón' y 'mal follado', entre otras. Al día siguiente, el empleador reunió a la Sra. Fermina con otro compañero de trabajo, Sr. Ramón para pedirle explicaciones y ésta no se retractó de lo manifestado.

4.- No consta que la parte actora sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa.

5.- Se celebró acto conciliatorio previo sin avenencia (documento nº1 acompañado a la demanda).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por la representación procesal de la parte actora frente a la demandada y, en consecuencia debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido de la actor, absolviendo a la demandada de los pedimentos frente a ella deducidos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fermina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 05 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 06 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

1.- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que los hechos probados determinan la existencia de ofensas verbales al empresario y de ello deriva la declaración del despido procedente.

Frente a ella la demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: A) del hecho declarado probado 3º, en relación al hecho probado 2º, a la vista de la prueba documental y en concreto la carta de despido de fecha de 06/06/17, e interesa que se adicione al párrafo 3º de los hechos probados la circunstancia de que el Sr. Elias no se encontraba presente en el momento de los hechos, de manera que la correcta redacción sería de la siguiente forma: '...Tras recibir la orden, y cuando éste se marchó comenzó con insultos e improperios...'.

La revisión no se admite ya que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina no puede accederse a la pretendida modificación del hecho probado citado, no sólo por cuanto la parte no señala documento o pericia en la que se basa para postular la supresión, ya que la carta de despido no es documento hábil para la misma, sino también por cuanto el hecho probado lo ha sido por la testifical de parte como consta en la sentencia de instancia y en todo caso en el HP 3º se hace constar que '..la actora profirió hacia él las expresiones...' y que lo hiciera en su presencia y el contenido de la fundamentación jurídica no puede ser objeto de revisión..

B) en este apartado, que suponemos con igual amparo procesal (193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), la recurrente alega el error manifiesto del juzgador y que yerra al valorar la prueba alegando que... Las injurias verbales, pronunciadas en presencia de quien las recibe, especialmente si es el jefe inmediato, son merecedoras del despido, pero que la gravedad es muy distinta si la ofensa se produce fuera de la presencia del injuriado; y hace una serie de disquisiciones sobre la gravedad o no de este hecho: ...que en el acto del juicio oral como consta en la grabación la Sra. Fermina pide disculpas pero que no son aceptadas por el Sr. Elias y que debe valorarse la gravedad de la falta ya que al ser la sanción de despido la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva.

Con estas alegaciones parece que la parte está demandando la aplicación de la teoría gradualista y obviamente es una cuestión jurídica a resolver en su caso por la vía del artículo 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Y en cuanto a la valoración de la prueba en el art. 193 de la LRJS se evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

2.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea, art. 54 E.T . y demás concordantes, Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre y, subsidiariamente y para el caso de no estimarse lo anterior, por infracción del Convenio Colectivo Estatal de Hostelería (arts. 35 y ss ), por considerar que no constituye causa suficiente de despido, la reacción de la trabajadora en un contexto de órdenes, quizás abusivas por parte del empresario, tras comunicarle éste una orden de trabajo repentina y máxime teniendo en cuenta la situación de encontrarse ya fuera de su horario, terminándola ya, y todo ello tras una jornada habitual en hostelería y con el horizonte, por mandato del citado, de continuar realizando otras tareas, prolongando con ello su jornada con el consiguiente quebranto anímico/emocional.

Y cita la Jurisprudencia del T.S., contenida entre otras en las Sentencias de 28 de enero y 1 de febrero de 1984 y 4 de marzo de 1986 en las que ha venido a destacar la aplicación de los criterios de individualización y de proporcionalidad a la hora de calificar un despido.

La denuncia no se admite, la norma estatutaria regula las facultades o ' potestades ' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ('Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable ' - art. 58.1 ET ), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos, ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ('reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber ' - art. 58.3 ET ), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base 'en un incumplimiento grave y culpable del trabajador ' ( art. 54.1 ET ).

Estas facultades empresariales está sujetas al control judicial (' La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente ' - art. 58.2 ET )...

La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en 'un incumplimiento grave y culpable del trabajador ' ( art.

54.1 ET ), considerándose legalmente, entre ellos, ' La indisciplina o desobediencia en el trabajo ' ( art. 54.2 b ET ) y, en cuanto ahora más directamente afecta, 'Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos' ( art. 54.2.c ET ).

La doctrina reiterada por el Tribunal Supremo, mediante numerosas sentencias, por ejemplo, las de 21 de enero , 22 de mayo de 1986 y las en ellas citadas, interpretando el art. 54 ET y los preceptos legales que le sirvieron de antecedente, ha precisado: que es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido; respecto del apartado c) de su número 2, que tipifica como justa causa de despido las ofensas verbales o físicas al empresario, se entiende que el art. 20 CE proclama la libertad de pensamiento, ideas y opiniones, pero no de insultos ni calificativos degradantes, sin que pueda disculpar la utilización de expresiones ofensivas [«cabrón»; y «chorizo»], una incorrección del lenguaje, que estará tolerada en las conversaciones amistosas, pero no empleadas con afán de zaherir y ofender a quien se dirigen o refieren ( STS 04/05/88 Ar. 3549) Los límites de la libertad de expresión deben determinarse en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquéllas se producen, de modo que sólo resulten sancionables las conductas que impliquen un exceso en el ejercicio de aquel derecho y lo sean en proporción a la entidad del mismo [ STS 06/03/86 Ar. 1211] ( STS 13/11/86 Ar. 6336) Y todo ello porque el desenvolvimiento de la relación jurídico-laboral, exige, en todo caso, el mantenimiento de unos niveles de respeto recíproco, sin que la defensa del propio interés laboral comporten la desaparición del propio orden disciplinario ni autorizan a adoptar conductas de desprecio e insulto hacia las personas que asumen la titularidad o representación empresarial, máxime si quien protagoniza tales conductas desempeña en la empresa funciones directivas ( STS 14/06/90 Ar. 5077) Y tales conductas han de comportar un ataque de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa...

Para que en el orden laboral se aprecie la existencia de ofensas a un superior, se exige que se le ataque injustamente, ofendiéndole en su honor o vejándole en su dignidad personal, presuponiendo, en todo caso, la existencia de una acción ejercitada en su deshonra, descrédito o menosprecio [ STS 20/06/85 Ar. 3433]; sin que el deber de subordinación, consideración y respeto que el trabajador debe guardar hacia sus superiores deba ser fijado de una forma objetiva y apriorística, sino que han de ser las circunstancias concretas de cada caso las que han de determinar su valoración a los efectos extintivos ( SSTS 20/06/85 Ar. 3433 ; 20/11/86 Ar. 6701).

Y de lo expuesto resulta la confirmación de la sentencia recurrida, porque no solo las palabras ofensivas hacia el jefe se llevaron a cabo, sino que además cuando al día siguiente el propio jefe se reúne con la demandante y le pide explicaciones no se retracta de lo dicho, por ello entendemos que concurre la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y la aplicación del criterio individualizado que impone la teoría gradualista, ya que su conducta no tiene justificación y conlleva la pérdida de confianza en la trabajadora depositada por el jefe, que hace imposible el normal desarrollo de la relación trabajo y convivencia necesaria en el mismo.

Y por ello, tampoco hay infracción del convenio colectivo de hostelería de ámbito nacional, porque no es de aplicación el art.39, en su aptdo. 16: 'El uso de palabras irrespetuosas o injuriosas de forma habitual durante el servicio'; sino el Artículo 40.

Serán faltas muy graves: 6. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general.

Y el Artículo 41.1. dispone que...La empresa podrá aplicar por la comisión de faltas muy graves cualquiera de las sanciones previstas en este artículo, C) Por faltas muy graves: Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días.

Despido disciplinario.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Fermina contra la sentencia de fecha 14-11-2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela en el Procedimiento nº 506/2017 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.