Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 580/2018 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 000114
RSU RECURSO SUPLICACION 0000580 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000568 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: Leandro MANUEL CASAL FRAGA
RECURRIDO/S: FORESTAL DEL ATLANTICO,S.A. JORGE MANUEL FERNANDEZ-CHAO
GONZALEZ-DOPESO
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a nueve de Abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 580/2018 interpuesto por D. Leandro contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE FERROL, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Leandro en reclamación de Despido, siendo demandado FORESTAL DEL ATLANTICO SA.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 568/17 sentencia con fecha 20 de octubre de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Don Leandro , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para Forestal del Atlántico, SA desde el día 20/06/91, con la categoría profesional de Operario de mantenimiento cota 10 y con un salario mensual prorrateado de 1.418,89€ [hecho no controvertido, doc. núm. 1 - 3 del ramo de prueba del actor y 10 y 11 del de la demandada].

SEGUNDO.- El día 05/07/17 recibe de su empleadora una carta comunicándole que se procede a su despido objetivo por ineptitud con efectos del mismo día, cuyo contenido se tiene por reproducido, y en presencia de los representantes de los trabajadores. Simultáneamente transfirieron a la cuenta corriente del actor 17.026,58€ por la indemnización y 594,72€ por el preaviso incumplido, y se comunicó a la representación unitaria una copia de la carta de despido [doc. núm. 4 del ramo de prueba del actor y 1 - 7 del de la demandada].

TERCERO.- El actor ha estado en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, desde el 29/03/17 al 08/06/17, fecha en la que el INSS emite un parte médico por curación o mejoría que permite realizar el trabajo habitual [doc. núm. 6 y 7 del ramo de prueba del actor y 8 - 9 del de la demandada].

CUARTO.- El día 20/06/17 se emite un informe por Fraterprevención, que es el servicio de prevención ajeno de Fraternidad - Muprespa, en la que, tras su examen médico del día 16 y en atención a su puesto de trabajo Mantenimiento cota 10, se declara al actor como «no apto para el desempeño del trabajo», considerando la exposición al protocolo P06. Osteomuscular, P17.1. Alveolitis alérgica extrínseca, P20. Protocolo de dermatosis profesionales y P05. Ruido de vigilancia de la salud según la evaluación de riesgos específicos en función de su puesto de trabajo y la información sanitaria obtenida y laboral disponible respecto a las condiciones de su puesto de trabajo. El actor sufría mareos y se sentía mal, aunque sin pérdida de conocimiento, y padece epilepsia desde la infancia, cuya medicación le ha sido aumentada últimamente. Anteriormente, en informes de 19/01/17, 15/12/15, 18/12/14, 16/12/13, 17/12/12, 14/03/12, 21/10/10, 16/04/09, 20/05/08, 20/04/07, 21/04/06, 19/11/05 había sido declarado apto para ese mismo puesto de trabajo [doc. núm. 12 - 16 del ramo de prueba de la demandada y 8 del actor; testifical].



QUINTO.- El trabajo del actor como Mantenimiento cota 10 consiste en la preparación de materias primas en la cota 10 de la planta: apertura y acopio de sacos de materia prima para depositarlos en zonas diversas para que los pueda utilizar el Operario de reactores; y, además, es el encargado de mantener las zonas de la cota 10 en buenas condiciones de orden y limpieza. Y, entre los posibles riesgos identificados en ese puesto de Mantenimiento cota 10 se pueden la exposición a productos químicos durante las operaciones de carga de la urea o la melamina; sobreesfuerzos, por la carga y distribución de materia prima a diversas zonas de la planta; riesgo de quemaduras térmicas durante las operaciones de transporte de fenol (producto transportado a elevada temperatura); exposición a vapores tóxicos proveniente de los productos que cargan/descargan (fenol, amoniaco, formol, metanol, dietilenglicol, etc.); exposición a sustancias caústicas y corrosivas provenientes de los productos que se cargan/descargan (amoniaco, formol o hidróxido sódico); posibilidad de absorción por vía dérmica o contacto con los ojos algunos productos químicos (ácido furfurílico, dietanolamina, fenol, metanol...); posibilidad de exposición a productos químicos durante las operaciones de mantenimiento o trasiego de colas; exposición a altas y bajas temperaturas por la realización de trabajos a la intemperie; riesgo de caídas, o golpes por tropiezos con mangueras durante las operaciones de carga y descarga de productos; riesgo de atrapamiento de las extremidades durante la manipulación de las mangueras utilizadas durante el proceso de carga/descarga de productos químicos; o riesgo de caídas al mismo nivel derivados de resbalones producidos por derrame o por falta de orden en el área [doc. núm. 13 - 16 del ramo de prueba de la demandada].

SEXTO.- El trabajador demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o representante sindical. SÉPTIMO.- Presentada la papeleta de conciliación el 20/07/17, se celebró el preceptivo acto ante el SMAC el 04/08/17, con el resultado de SIN AVENENCIA.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por don Leandro contra la empresa FORESTAL DEL ATLÁTICO, SA, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido absolviendo a la empresa FORESTAL DEL ATLÁNTICO SA de las pretensiones en su contra deducidas.

Frente a este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal del trabajador demandante en base a tres motivos de recurso con amparo, el primero, en el art. 193 b) de la LRJS, y el segundo y tercero con amparo en el art. 193 c) del mismo texto legal . Dicho recurso ha sido impugnado por escrito de la representación letrada de la empresa demandada.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso la parte recurrente pretende modificar el hecho probado quinto a los efectos de introducir al inicio el siguiente párrafo: 'En fecha 19/6/2993 el demandante fue declarado 'no apto' para la realización de trabajos en alturas, conforme a los correspondientes protocolos médicos aplicables y a los riesgos inherentes al puesto de trabajo en producción que desarrollaba en aquel momento, motivo por el cual en dicho momento se creó un puesto específico de trabajo para el demandante, concretamente 'Mantenimiento Cota 10', que ha venido desarrollando desde entonces'.

Se ampara para ello en la carta de despido, obrante al folio 7. No ha lugar a la adición toda vez que ya la juez da por reproducida la carta de despido, por remisión a su contenido en el hecho probado segundo de los probados.

En segundo lugar se pide la adición al mismo ordinal quinto de otro párrafo, al final, para decir: 'Dichos riesgos para el puesto de Mantenimiento cota 10 ya estaba identificados desde la creación del puesto de trabajo el 19/6/2003 y no han variado hasta la fecha del despido del demandante el 5/7/2017'.

Se ampara en el documento nº 12 de ramo de prueba de la demandada que se corresponden con certificados anuales emitidos por el SPRL de la empresa. Pero no se puede acceder a la modificación que se pretende toda vez que se trata de introducir un hecho negativo, cuál es que los riesgos no han variado desde el año 2003. Se desestima.



TERCERO.- Que en el siguiente motivo de recurso, con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción por aplicación indebida del art. 52 a) del ET en relación con la infracción por inaplicación del párrafo tercero de la letra c) apartado 4º del art. 53 ET y la inaplicación del art. 122 de la LRJS en relación al art. 105 1º de la misma.

En el motivo tercero, con el mismo amparo procesal, se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial de los propios actos construida sobre la base de la buena fe y del art. 7 del Código Civil y las sentencias que cita.

Como ambos motivos están íntimamente unidos serán resueltos conjuntamente.

El Estatuto de los Trabajadores regula la posibilidad de que el empleador acuda a la figura de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, entre las que establece la de ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, precisando al efecto que la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.

A tal efecto es diferente la ineptitud sobrevenida: A) De la incapacidad temporal, al configurarse esta última como causa de suspensión y no de extinción del contrato de trabajo [ art. 49.1.c) ET ].

B) De la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, que es una causa del despido disciplinario [ art. 54.2. e) ET ], erigiéndose la ineptitud en una disminución de rendimiento involuntario o un rendimiento deficiente, por debajo del mínimo establecido legal o convencionalmente.

C) De la incapacidad permanente absoluta o total que es una causa independiente de extinción del contrato de trabajo [ art. 49.1 e) ET ].

Con todo, es preciso reconocer en línea con autorizada doctrina científica, que estamos ante un concepto de contornos borrosos, confusos y poco nítidos y en la práctica podemos encontrar pronunciamientos judiciales a favor y en contra de la aplicación de la ineptitud en casos de denegación de incapacidades permanentes o incluso procesos de incapacidad temporal, y para contribuir todavía más, si cabe, a la poca nitidez de la definición del concepto de ineptitud y desbordarlo por completo, la jurisprudencia incluye supuestos de revocación de titulaciones profesionales.

Consiste la ineptitud sobrevenida en la incapacidad personal o inhabilidad profesional para el trabajo, o la inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo ( SSTS 30 noviembre 1989 y 2 mayo 1990 ).

La jurisprudencia social ha definido esa ineptitud como la ausencia de las condiciones necesarias para desempeñar adecuadamente un determinado trabajo, o como señala la STS/IV de 2 de mayo de 1990 , 'el concepto de ineptitud se refiere, de acuerdo con la doctrina científica y la jurisprudencia, y siguiendo también el uso del lenguaje ordinario, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc. [...].' El resultado de dicha ineptitud es la imposibilidad de realizar adecuadamente las labores asignadas y la disminución del rendimiento, y aunque a idéntico resultado puede llegarse en los casos de incapacidad temporal o invalidez, ambos son supuestos diferentes: la incapacidad temporal no es causa de despido, sino de suspensión del contrato de trabajo conforme a lo dispuesto en el art. 45.1 c) ET , y la incapacidad permanente del trabajador, en los grados de total, absoluta o gran invalidez, está prevista como causa autónoma de extinción del contrato de trabajo en el art. 49.1.e) del referido ET (en similar sentido la STSJ de Valencia de 9 noviembre de 1995 ). Y ésta es la doctrina que habitualmente se viene aplicando por las Salas de Suplicación que han entendido que en tales supuestos de imposibilidad de realizar adecuadamente las labores asignadas, puede extinguirse válidamente el contrato de trabajo con base a la ineptitud cuando el trabajador resulte « incapaz en la realización de su trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación de su trabajo», destacando, no obstante, que «para ello es necesario que esa incapacidad resulte debidamente acreditada, de manera que resulte indubitado que el trabajador no puede realizar su trabajo habitual a pesar de habérsele denegado la incapacidad permanente» ( STSJ Valencia 16/11/00 ).

Debe tener su origen en el trabajador no en la organización empresarial, debe ser continuada y no circunstancial, debe afectar a tareas relevantes del puesto de trabajo, debe afectar al desarrollo de la actividad o rendimiento de manera significativa, y debe ser probada por el empresario. Puede manifestarse en la pérdida de título, permiso o autorización necesarios para el trabajo, o en la carencia de los mismos tras ser legalmente exigidos de manera sobrevenida a la celebración del contrato, y puede valorarse a la vista de las tareas propias de la correspondiente categoría profesional.

En palabras de la STSJ Madrid 11-11-2011, rec. 3368/2011 : 'Debemos comenzar por señalar que no cabe considerar, a efectos de determinar si concurre un supuesto de ineptitud sobrevenida, las enfermedades preexistentes al tiempo de la contratación, puesto que la jurisprudencia exige que la enfermedad determinante, se haya exteriorizado con posterioridad. Se exige además que la ineptitud sea general en el sentido de que ha de venir referida al conjunto del trabajo que se encomienda, y no relativa solamente a alguno de sus aspectos, afectando a las tareas propias de la actividad laboral contratada. Es posible que un trabajador vea extinguido su contrato por ineptitud sobrevenida a pesar de que no se le haya reconocido por la Seguridad Social la incapacidad permanente en grado alguno. Partiendo de la conocida descripción de la causa de ineptitud en sentencia del Tribunal Supremo de 2-5-90 en el sentido de que 'el concepto de ineptitud se refiere a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo - rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc. -.', la doctrina de suplicación viene señalando que 'la declaración de no invalidez no supone plena aptitud para el desempeño de las tareas que se hacían antes de caer de baja' ( S.TSJ. País Vasco 6-5-97 ), y que 'puede declararse la resolución del contrato por ineptitud cuando el trabajador no alcanzando ningún grado de invalidez permanente de los previstos en la Ley General de la Seguridad Social, sin embargo resulta incapaz en la realización de su trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación de su trabajo' ( S.TSJ. Galicia 15-10-99 , Cantabria 27-11-01 , Canarias Las Palmas 9-7-96 , Cataluña 16-6-03 ), 'siendo por tanto un concepto diferente al de invalidez permanente, situación que por sí misma permite la extinción contractual ex art. 49.1 -e) ET , de forma que puede declararse la resolución del contrato por aquella causa cuando el trabajador no alcanza ningún grado de invalidez permanente y sin embargo resulta incapaz en la realización de su trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación del trabajo ( STSJ Valencia 4-10-06 , Cataluña 31-10-1997 , si bien 'para ello es necesario que esa incapacidad resulte debidamente acreditada, de manera que resulte indubitado que el trabajador no puede realizar su trabajo habitual a pesar de habérsele denegado la incapacidad permanente' ( STSJ. Comunidad Valenciana 16-11-00 ).



CUARTO.- Resumiendo, son requisitos para proceder al despido objetivo de ineptitud sobrevenida previsto en el art. 52 a) ET , los que siguen: 1. Ha de ser general, esto es, no es suficiente una disminución en el rendimiento respecto de algunas de las funciones o tareas propias del puesto de trabajo o contratadas y que constituyan la labor habitual, sino que es imprescindible que la ineptitud incida sobre el conjunto de las tareas propias del puesto de trabajo o constitutivas del objeto del contrato de trabajo y no sólo sobre algunas aisladamente consideradas ( STS de 14 julio 1982 ).

2. Afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos.

3. Debe presentar un cierto grado, es decir, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.

4. Permanente y no meramente circunstancial.

5. Que sea debida a causas exógenas a la propia voluntad del trabajador, esto es, que no se requiere el requisito de culpabilidad ( STS de 14 julio 1982 ). La ineptitud o inhabilidad profesional no debe estar provocada por el empleador, pues de lo contrario sería una vía fraudulenta para apartar de la empresa a aquellos trabajadores que resulten molestos para el empresario'.

Y como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27-1-15, RS nº 4080/14 , refiriéndose a las previsiones del artículo 22 de la LPRL '...nuestra actual legislación está primando el derecho al trabajo, pero dentro de los parámetros de seguridad e higiene, de forma que la empresa no está facultada para instrumentalizar una causa de extinción, sino que ese riesgo que denuncia debe ser un aliciente que fomente la seguridad e higiene en el trabajo, no la extinción del contrato y pérdida del mismo, sino un cauce idóneo para afianzar el marco en el que se desarrolla el trabajo'. Es decir, que en función de las conclusiones que se deriven del reconocimiento del trabajador en relación con su aptitud para el desempeño del puesto de trabajo, deben en principio introducirse las medidas de protección y prevención necesarias, pero no proceder a extinguir de inmediato el contrato en base a una supuesta ineptitud sobrevenida del trabajador, sin justificar la imposibilidad de evitar la continuidad de esa prestación de servicios sin merma de la salud del mismo.'....

En tal sentido, en el caso concreto, se ha declarado probado que: a) el trabajador, presta servicios en la empresa como operario de mantenimiento desde el año 1991 y que padece desde la infancia una epilepsia cuya medicación le ha sido aumentada últimamente; b) En el año 2003 fue declarado no apto para el trabajo en alturas, de modo que la empresa creó un puesto específico para él, que es el que ha venido desempeñando hasta la fecha del despido y que se denomina Mantenimiento cota 10'; c) El actor en fecha 29 de marzo de 2017 inició proceso de baja por enfermedad común hasta el 8 de junio de 2017, en que fue dado de alta por curación; d) En fecha 19 de enero de 2017 había sido declarado apto para ese mismo puesto de trabajo.

Aplicando la doctrina antes señalada al caso que se enjuicia, el motivo debe ser estimado, dado que la empresa no ha demostrado que el trabajador no pueda seguir prestando los servicios que prestaba antes de la baja en base a las siguientes consideraciones: 1) la juzgadora reconoce que no se ha aportado el historial médico del trabajador; 2) el actor padece una patología desde la infancia, esto es, antes de ser contratado; 3) fue creado un puesto específico para él en atención a esa patología en el año 2003; 4) aunque estuvo de baja por unos mareos en marzo de 2017, fue dado de alta por curación, sin declaración alguna de incapacidad permanente y la baja no fue de larga duración; 5) poco antes de la baja, en enero de 2017, había sido declarado apto para ese puesto de trabajo; 6) la declaración de no apto que se produce en junio de 2017 no especifica condición ni plazo de revisión, de modo que tampoco puede extraerse su carácter permanente; 7) el trabajo en alturas ya es un riesgo del que fue excluido el actor al crearse el puesto que viene desempeñando desde el año 2003; 8) la patología que padece es una epilepsia con crisis parciales complejas con una frecuencia de 2 episodios al mes, y ese diagnóstico que figura en un dictamen del EVI del año 2016 (documento nº 7 de la actora) no impidió la declaración de apto para su puesto en enero de 2017, lo que no explica que ahora, sin variación de diagnóstico ni de limitaciones, se haya producido el despido por ineptitud sobrevenida, el que se produce, además, tras el proceso de baja, pues el dictamen del EVI de 12 de mayo de 2017 (documento nº 6 de la actora) viene a establecer el mismo diagnóstico, y las mismas limitaciones que el de junio de 2016; 9) se dice que se ha aumentado recientemente la medicación, de modo que cabe presumir, del mismo modo que lo hace la juzgadora en sentido inverso, que la incapacidad o ineptitud no es permanente, lo que como hemos visto es un requisito esencial para determinar que existe causa que justifique el despido.

En definitiva debe dictarse un pronunciamiento que revoque el fallo recurrido, pues no compartimos las reflexiones que hace la Magistrada de instancia en el sentido de que se acredita el carácter permanente de la ineptitud del demandante y siendo así, cabe mantener la relación laboral de demandante. Es por ello que el despido debe ser declarado improcedente con derecho a una indemnización de 43.383,05 euros calculadas a razón de 45 días por año de servicios por el período desde 20 de junio de 1991 a 11 de febrero de 2012, lo que supone que no procede el cálculo por el segundo plazo (que lo sería a razón de 33 días de salario), al superar con el primero el tope legalmente establecido.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal Leandro contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Ferrol , en proceso por despido promovido por el trabajador recurrente frente a la empresa FORESTAL DEL ATLÁNTICO SA debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando el despido del actor como improcedente y condenando a la empresa a que proceda a su readmisión en el mismo puesto y condiciones que regían antes del despido, o, a su opción, a la extinción del contrato con derecho a una indemnización de 43.383,89 euros, con abono de los salarios de trámite desde la fecha del despido hasta su readmisión, solo en el caso de que la empresa opte por la readmisión.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.