Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5812/2019 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005812 /2019-CON
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000005 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Enriqueta
ABOGADO/A: FRANCISCO ANTONIO IGLESIAS GANDARELA
PROCURADOR: FRANCISCO JOSE GOMEZ CASTRO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a uno de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005812/2019, formalizado por el/la D/Dª Procurador D. Francisco José Gómez
Castro, en nombre y representación de Enriqueta , contra la sentencia número 391/2019 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000005/2017,
seguidos a instancia de Enriqueta frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO
MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Enriqueta presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia 391/2019, de fecha veintiséis de agosto de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- La parte actora, nacida el NUM000 -1961, está afiliada a la Seguridad Social con el nº que consta en autos, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su última profesión habitual la de ADMINISTRADORA DE EMPRESA DE PESCA./ 2.-Tras la tramitación de expediente, por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14-10-2016 se se acordó denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente según lo dispuesto en el art. 194 LGSS, aprobada por RD legislativo 8-2015, en relación con el art. 193.1 de la misma disposición./ 3.-A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (dictamen de 13-10-2016) la parte demandante presentaba el siguiente cuadro clínico residual SINDROME ANSIOSO DEPRESIVO. LUMBOARTROSIS determinante de las siguientes limitaciones orgánicas o funcionales: ANIMO SUBDEPRESIVO, DOLOR LUMBAR SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL ACTUAL. Se propone la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. En informe de valoración médica, en el apartado de conclusiones, se añade Limitada para tareas de intenso y continuado estrés emocional y sin sobrecarga lumbar en reagudizaciones. Entiendo situación clínica actual compatible con actividad laboral. No procede IT actual 4.-Formulada reclamación administrativa previa, fue desestimada mediante resolución expresa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: SE DESESTIMA la demanda formulada frente al INSS y TGSS absolviendo a las demandadas de las pretensiones frente a ella dirigidas.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada en la que se interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando que se revoque la sentencia de instancia estimando la demanda, declarando a la parte actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual cualificada.

No se impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13-; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En tal sentido, solicita la parte demandante, que se adicione un nuevo hecho probado quinto en el que se señale: ' En la fecha de efectos de la prestación interesada la actora acredita padecer: Trastorno ansioso depresivo mayor grave cronificado de más de 14 años de evolución. Lumboartrosis por espondilosis lumbar con discopatías degenerativas a múltiples niveles: Hernias de Schmort en platillos vertebrales superiores de vértebras L3L4.

Discopatías degenerativas con pérdida de altura y señal discal en secuencias ponderadas en T2 en todos los discos intervertebrales del raquis lumbar que se asocian a pequeña hernia protusión discal L2L3. Rectificación del contorno posterior del disco intervertebral L3L4. Síndrome miofascial'.

A tal efecto se invocan como informes concretos, en el escrito de recurso, el informe psiquiátrico del Dr. Raúl (folio 50 de autos); y el informe al folio 53 de autos.

Se admite únicamente en parte la revisión, en cuanto a recoger como diagnóstico de la dolencia psíquica, el que se refiere en el citado informe del psiquiatra de la sanidad pública que viene tratando a la parte, y que obra al folio 50 de autos. Ahora bien, dado que ya existe un hecho probado que recoge las dolencias de la parte, que es el hecho probado tercero, lo que se admite es sustituir en el mismo la referencia a ' síndrome ansioso depresivo', por el diagnóstico que consta en el informe de 16 de septiembre de 2016 del psiquiatra de la sanidad pública que obra al folio 50 de autos, en concreto: ' trastorno mixto ansioso-depresivo mayor grave cronificado'.

No se admiten el resto de las revisiones interesadas, pues o bien no se invoca informe concreto del que se siga la existencia de un error patente o manifiesto en la valoración probatoria en la instancia, o bien el informe invocado es muy anterior a la fecha del dictamen propuesta del EVI que funda la resolución controvertida, como es el caso del informe al folio 53 de autos.



TERCERO.- Motivo de recurso del art. 193 c) LRJS Al amparo del art. 193 c) LRJS, articula la parte recurrente el siguiente motivo de censura jurídica: Infracción de los arts. 193 y 194.1 c) LGSS. Se argumenta, más en concreto, que la dolencias y las limitaciones que la parte presenta la limitan para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual, por lo que le corresponde la incapacidad permanente total pretendida.

Entrando en el fondo del recurso, debemos señalar que el art. 193.1 LGSS -Real decreto legislativo 8/2015- señala que: ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.' El art. 194 LGSS, en la redacción dada por la DT 26ª LGSS, señala que: '...2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine...

...4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...' Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar.

1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, el recurso ha de estimarse, pues concurre la censura jurídica esgrimida, dado que entendemos que la parte actora a la vista de sus dolencias y limitaciones no puede desempeñar con un rendimiento, continuidad y eficacia suficientes su profesión habitual de administradora de empresa de pesca de alta en el RETA -hecho probado primero-.

En tal sentido, la parte padece, trastorno mixto ansioso-depresivo mayor grave cronificado, según la adición más arriba admitida, además de lumboartrosis -hecho probado tercero-. En especial, la dolencia psíquica tiene entidad incapacitante, como recoge el psiquiatra de la sanidad pública que viene tratando a la parte en el informe al folio 50 de autos, que la misma invoca. En él se refiere que existen ' múltiples recaídas 'y que su intensidad es grave. Además, se refiere ánimo subdepresivo, pero también, entre otros aspectos, ' alteración importante de las capacidades de concentración y atención', o ' alteración profunda de la personalidad con desbordamiento de los mecanismos defensivos yoicos, inestabilidad afectiva, irritabilidad, etc'. A la vista de todo ello, entendemos que procede reconocer una incapacidad permanente total, tal y como se solicita, puesto que una actividad profesional como administradora de pesca, comporta unas exigencias de concentración y atención, y de responsabilidad e interacción con terceros, para las que la parte está limitada.

Por ello procede reconocerle una incapacidad permanente total, con fecha de efectos del dictamen propuesta del EVI de 13 de octubre de 2016 -hecho probado tercero-, y en atención a una base reguladora de 703,21 euros -hecho probado tercero y fundamento jurídico segundo-.

Por otro lado, la parte actora interesa que la incapacidad permanente total sea cualificada, pero es lo cierto que no constan en los hechos probados que a la fecha de efectos antes referida se cumplan los requisitos que, a tal efecto, exige el art. 38.1 RD 2530/1970, que señala en relación al RETA que: '...La pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por ciento de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos: a) Que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años. En los casos en los que el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente se efectúe a una edad inferior a la señalada, el incremento del 20 por ciento se aplicará desde el día 1.o del mes siguiente a aquel en que el trabajador cumpla los 55 años de edad, siempre que a dicha fecha se reúnan los requisitos establecidos en los párrafos siguientes.

En los supuestos en que el derecho al incremento del 20 por ciento nazca en un año natural posterior a aquel en que se produjo el reconocimiento inicial de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, a ésta, incrementada con el mencionado 20 por ciento, se le aplicarán las revalorizaciones que, para las pensiones de la misma naturaleza, hubiesen tenido lugar desde la expresada fecha.

b) Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social. El incremento de la pensión quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo o efectúe una actividad lucrativa por cuenta propia que sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total que viniese percibiendo.

c) Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.' De los citados requisitos, en los hechos probados únicamente consta la edad de la parte actora, pero no si se cumplen los restantes, en especial el tercero. En tal sentido, la STS de 15 de julio de 2015 (rec: 2204/2014) señala que deben concurrir y acreditarse los tres requisitos señalados para tener derecho a la incapacidad permanente total cualificada en el RETA. Por tanto, no cabe reconocer la incapacidad permanente total como cualificada, sin perjuicio de que se le reconozca el carácter cualificado cuando acredite, en su caso, las citadas exigencias.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por tener la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, y, además, haber sido estimado en parte el recurso - arts. 235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Enriqueta frente a la sentencia de 26 de agosto de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, dictada en los autos nº 5/2017 seguidos frente al INSS y TGSS. Todo ello revocando la sentencia de instancia, y estimando en parte la demanda en su día presentada, y declaramos que la parte actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con efectos de 13 de octubre de 2016, y con condena al abono de la prestación correspondiente, calculada en la forma legal y reglamentariamente establecida sobre una base reguladora de 703,21 euros. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos