Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 584/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0003545
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000584 /2019 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000877 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Bárbara
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ANTONIO VALENCIA FIDALGO
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000584/2019, formalizado por la LETRADA Dª CRISTINA GARCÍA
ESTÉVEZ y por el LETRADO D. ANTONIO VALENCIA FIDALGO, en nombre y representación de INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de Bárbara
, respectivamente, contra la sentencia número 228 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en
el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000877/2017, seguidos a instancia de Bárbara frente a INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Bárbara presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 228/2018, de fecha veinte de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora D. Bárbara nacida el NUM000 -1965 figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 encuadrada en el Régimen General, con la profesión habitual de vigilante jurado.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez el 18-9-2017 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 6-10- 2017 denegando la prestación solicitada por no encontrarse la actora en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 17-11-2017, por la cual se confirme la impugnada.

TERCERO.- La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones: -NEOPLASIA MAMARIA DERECHA. MASTECTOMIA RADICAL POR RIESGO GENETICO. -TRATAMIENTO RADIOPÁTICO COMPLEMENTARIO A SEGUIMIENTO POR EL SERVICIO DE ONCOLOGIA. -FIBROMIALGIA A CONTROL POR EL SERVICIO DE REUMATOLOGIA.

CLINICA DE FRECUENTES DOLORES MUSCULARES, ARTROMIALGICAS DE PREDOMINIO EN MUÑECAS Y TOBILLOS, LIMITANTES PARA ACTIVIDADES HABITUALES. -ANEXECTOMIA BILATERAL PROFILÁCTICA. -ACUFENOS INTERMITENTES. - HEMORROIDES INTERNAS. -HOMBRO DOLOROSO DERECHO. -LINFEDEMA OCULAR A CONTROL POR OFTALMOLOGICA. -RINITIS DE REPETICIÓN. - TRASTONO MIXTO ANSIOSO-DEPRESIVO.

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 334,76.-€.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por D. Bárbara contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vigilante jurado y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora una pensión vitalicia en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 334,76.-€, con efectos económicos de 17-11-2017 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda en su pretensión subsidiaria y declara que la demandante se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vigilante jurado y en consecuencia, condena a los demandados INSS-.TGSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora una pensión vitalicia en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 334,76.-€, con efectos económicos de 17-11-2017 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse. Decisión que es impugnada por ambas partes litigantes, la parte actora para que se revoque la sentencia y se le declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, y el INSS para que se desestime la demanda y se le absuelva de los pedimentos de la misma.



SEGUNDO .- El recurso de la demandante no cuestiona el relato fáctico de la sentencia recurrida, pero sí lo hace la Dirección Letrada de la Administración de la Seguridad Social, articulando un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , dedicado a la revisión de los hechos declarados probados, a través del cual interesa la revisión del hecho probado tercero de la sentencia que se recurre, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'SÍNDROME FIBROMIÁLGICO. TRASTORNO MIXTO ANSIOSO Y DEPRESIVO. ANTECEDENTES DE MASTECTOMÍA Y ANEXECTOMÍA BILATERAL'.

El motivo no puede prosperar, porque no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS , que justifique la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y valorando la prueba documental practicada en juicio alcanzó la conclusión de que las dolencias que padece la actora son las descritas en el hecho probado tercero, y esta conclusión debe prevalecer como norma general, ya que como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 22-3-2002 (RJ 20025994), no se puede suplantar el criterio de la instancia, y, asimismo, como ha precisado en la de 7-3-2003 (RJ 20033347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97.2 de la LRJS que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia.

Y en el presente caso no se aprecian tales elementos, dado que en el ramo de prueba de la actora existen informes médicos especializados de la Medicina Pública, reveladores del estado de la paciente, incluso hay alguno que refiere que la actora en la exploración presenta todos los puntos gatillo positivos 18/18 (documento 5 del ramo de prueba de la demandante).



TERCERO. - Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , articula el INSS-TGSS un segundo motivo de recurso para examinar la infracción de las normas sustantivas, denunciando la infracción por aplicación indebida del art. 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RDLeg. 8/2015, de 30 de octubre, según la redacción prevista en la disposición transitoria vigésima sexta de la misma Ley . Se argumenta por los Organismos recurrentes que de la prueba practicada no se desprende que la situación funcional de la demandante sea tan grave como para ser merecedora de la calificación de IPT. A nivel de aparato locomotor, la movilidad articular pasiva está conservada, no hay derrames ni signos inflamatorios, no hay atrofias musculares ni datos de irritación radicular si bien la actora demuestra limitación de la movilidad activa de hombros por dolor y puntos gatillo positivos.

La Sentencia de instancia también es impugnada por la parte actora, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un único motivo de suplicación por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en el que denuncia infracción, por interpretación errónea y no aplicación del artículo 194. 5 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2.015 y con artículo 12.3 de la Orden Ministerial de 15.04.69, señalando que las lesiones padecidas por la demandante -que transcribe-, le impiden la realización de todo tipo de trabajo con un mínimo de eficacia y rendimiento, siendo el cuadro que padece constitutivo de incapacidad permanente absoluta.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consisten en determinar si las dolencias que padece la demandante le inhabiliten para toda profesión u oficio tal como sostiene en su recurso, o bien para las fundamentales tareas de su profesión como vigilante jurado, tal como declara la sentencia recurrida; o si, por el contrario, dichas dolencias no tienen entidad invalidante en ninguno de los grados, tal como postula el INSS en su recurso.

En el caso enjuiciado, la actora nacida el NUM000 de 1965, tiene como profesión la referida de vigilante jurado, y las dolencias que padece consisten en: 'Neoplasia mamaria derecha. Mastectomía radical por riesgo genético. -tratamiento radiopático complementario a seguimiento por el servicio de oncología.

-fibromialgia a control por el servicio de reumatología. Clínica de frecuentes dolores musculares, artromialgicas de predominio en muñecas y tobillos, limitantes para actividades habituales. - anexectomia bilateral profiláctica. -acufenos intermitentes. -hemorroides internas. -hombro doloroso derecho. -linfedema ocular a control por oftalmológica. -rinitis de repetición. -trastorno mixto ansioso- depresivo. Y conformado así el cuadro clínico de la paciente, el mismo no supone anulación completa de toda capacidad laboral, pero sí se halla inhabilitada para la realización de las fundamentales tareas de su profesión, por lo que procede la desestimación de ambos recursos.

En efecto, dicho cuadro clínico no anula la capacidad laboral de la actora para toda profesión u oficio, si bien le limita laboralmente para el desempeño de todas o las fundamentales labores de su profesión de vigilante jurado. Dichas dolencias, no son susceptibles de ser calificados como determinantes de una invalidez en el grado de absoluta, dado que la demandante conserva capacidad laboral residual para la realización de cualquier actividad liviana o que no requiera de grandes esfuerzos físicos. Por el contrario, su cuadro de dolencias representa un menoscabo funcional significativo para su profesión, pues de la valoración conjunta de las distintas enfermedades que pace resulta un cuadro clínico claramente limitante funcionalmente para la profesión de vigilante jurado, presentando fibromialgia, con dolores musculares y puntos gatillo positivos 18/18, siendo evidente en este caso la repercusión real en la capacidad de trabajo, que provoca dicha enfermedad, a la que hay que sumar las demás que se declaran probadas.

En resumen, consideramos que la actora se halla imposibilitada para desarrollar las tareas propias de su profesión, por lo que el supuesto litigioso no resulta legalmente incardinable en el artículo 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social , pero sí en el apartado 1.b)del mismo artículo 194. En consecuencia:

Fallo

Que desestimando los recursos de Suplicación formulados por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la actora DOÑA Bárbara , ambos recursos interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Ourense, de fecha 20 de junio de 2018 , en autos 877/2017, seguidos a instancia de la referida demandante-recurrente, sobre Invalidez, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.