Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5849/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2016 0002872
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005849 /2019-IG
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000931 /2016
RECURRENTE/S D/ña Ceferino
ABOGADO/A: LUCIA VAZQUEZ LOPEZ
PROCURADOR: MARIA DE LA SOLEDAD SEOANE PORTELA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005849/2019, formalizado por el/la D/Dª Procuradora Dª María Soledad
Seoane Portela, en nombre y representación de D. Ceferino y con la dirección Letrada de Dª Lucía Vázquez
López, contra la sentencia número 307/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000931/2016, seguidos a instancia de D. Ceferino frente al INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ceferino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 307/2019, de fecha veinticinco de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Ceferino , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 .1958, es pensionista por Incapacidad Permanente Total para su profesión de Pintor de Vehículos.

SEGUNDO.- Iniciada la vía administrativa para la revisión de grado de incapacidad, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de fecha 15.7.2016 acordó que no se había producido variación en el estado de las lesiones que modifique el grado de incapacidad. Interpuesta reclamación previa en fecha 22.8.2016 la misma fue desestimada por resolución de fecha 26.10.2016.

TERCERO.- La base reguladora es la de 1295,59 euros mensuales, y la fecha de efectos el 15.7.2016.

CUARTO.- Don Ceferino presenta un cuadro clínico residual de OMALGIA DERECHA TRAS CIRUGÍA DE SDE SUBACROMIAL Y ROTURA DE MANGUITO.HERNIA DISCAL CERVICAL C5-C6 C6-C7. DISCOPATÍA L5-S1.CARDIOPATÍA ISQUÉMICA, FIBROSIS PULMONAR..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Ceferino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma..



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, no reconociendo a la parte actora la incapacidad permanente absoluta por agravación pretendida en la demanda.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo de del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda en su día presentada.

No se impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, interesa la parte que se modifique el hecho probado cuarto, que recoge el cuadro de dolencias que presenta la parte, para que el mismo pase a tener la redacción que se recoge en las páginas 3-4 del escrito de recurso.

Se invocan, a tal efecto, los documentos a los folios 43-46, 58-60, 71-72 y 96-99 de autos.

No ha lugar a la revisión propuesta, excepto en el concreto extremo que más abajo se indica; pues de los informes invocados no se sigue la existencia de un error palmario o manifiesto de la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba. La misma ya expresa razonadamente en su fundamentación jurídica la valoración probatoria realizada, con consideración del informe del EVI, de los emitidos por la sanidad pública y del informe del Instituto Nacional de Silicosis.

En este sentido, y más en concreto, cabe señalar que el informe a los folios 43-44, de 2015, refleja una situación relativa a la enfermedad pulmonar de la parte caracterizada, en aquel momento, por una disnea habitual de moderados- grandes esfuerzos, que por tanto no sería trascendente a los efectos del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

El informe de cardiología de 2015 a los folios 45-46 recoge el diagnóstico de la cardiopatía isquémica, ya reflejado en la sentencia de instancia, y además ' enfermedad de 3 vasos con revascularización incompleta', que es una de las adiciones que pretende la parte, y a la que se accede a la vista del referido informe y para precisar la dolencia cardíaca ya reflejada en la sentencia recurrida.

Por otro lado, el informe al folio 58 de autos, también de cardiología del año 2016, refiere como presenta, además de las dolencias ya indicadas, y entre otros aspectos, ' buena capacidad funcional. 11 Mets'. Con lo que sería también intrascendente a los efectos de la acción ejercitada.

El informe de 12 de julio de 2016 del EVI, folios 59-60, refleja sustancialmente dolencias ya recogidas en la sentencia de instancia, concluyendo una limitación para tareas que requieran sobrecarga de miembro superior derecho y de rendimiento físico importante, e indicando en conclusión que persisten limitaciones similares a las ya reconocidas. Con lo que no denota una variación trascendente a los efectos de la revisión pretendida.

En sentido similar, el informe del EVI de 24 de octubre de 2016 (folios 71-72).

Por último, el informe del Instituto Nacional de Silicosis, folios 96-99 de autos, también consta expresamente valorado por la magistrada de instancia. Tanto recogiendo en los hechos probados la fibrosis pulmonar; como en la fundamentación jurídica, donde la magistrada de instancia valora expresa y razonadamente ese informe.

En relación al mismo, y más allá de las valoraciones que realiza tal informe, obvia la parte que en ese informe de 2018 se señala en relación a las pruebas complementarias realizadas, entre otros extremos y en relación a la Rx de torax: '...sin cambios significativos respecto a Rx previa de octubre de 2015'. Y respecto de la espirometría: '...valores dentro del rango de referencia'. Por otro lado, tal informe recoge ' refiere empeoramiento de la disnea de forma progresiva en los últimos 2 años hasta hacerse de moderados esfuerzos (subir 2 pisos de escaleras)...', pero ello aparece reflejado como una referencia de la parte.

En definitiva, no apreciamos de los informes invocados un error patente o manifiesto de la magistrada de instancia en la valoración probatoria, más allá, como ya se expuso, de añadir como precisión al hecho probado cuarto la indicación: ' enfermedad de 3 vasos con revascularización incompleta'. Estimándose únicamente la revisión fáctica en tal extremo.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS Se recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-. Señala a tal efecto la infracción del art. 137.4 y 5 LGSS. Cita asimismo sentencias de Tribunales Superiores, que no tienen el carácter de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc.

Argumenta, en apretada síntesis, que dadas las dolencias y limitaciones que padece ha de reconocérsele una incapacidad permanente absoluta por agravación del grado de incapacidad permanente total, pues no conservaría capacidad laboral residual.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual -que la parte demandante tiene ya reconocida desde el 2014 (folio 83-84 de autos en relación con el hecho probado primero) - exige, con el art. 194.4 LGSS -en redacción de la DT 26ª de la LGSS, Real Decreto Legislativo 8/2015, en vigor a la fecha de la revisión que nos ocupa-, que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' Y la incapacidad permanente absoluta -pretendida en los presentes autos-, con el art. 194.1 c) y 5 LGSS, exige que se esté inhabilitado para desempeñar toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar.

8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Por otro lado, en cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente de acuerdo con el art. 200 LGSS, ha de recordarse que es preciso como este Tribunal ha indicado, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014); o 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014) que las dolencias hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 actualmente el art. 200 no alude a ' las lesiones', sino a la eventual alteración ' del estado invalidante' ahora ' estado incapacitante profesional', de lo que se desprende que tal expresión ' estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ). Así como que tal deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: 'todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado' SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996).

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues no consta que se haya producido una agravación suficiente que coloque a la parte actora en situación de incapacidad permanente absoluta, puesto que conserva capacidad laboral para desarrollar ocupaciones distintas de su profesión habitual de pintor de vehículos -hecho probado primero- con rendimiento, continuidad y eficacia suficientes. Por lo tanto, no le corresponde la incapacidad permanente absoluta pretendida por agravación.

En tal sentido, en el año 2014, cuando se le reconoció la incapacidad permanente total presentaba en esencia omalgia derecha (sind. subacromial y rotura de manguito), y cervicobraquialgia derecha (folios 83-84, en relación con el hecho probado primero).

Además de tales dolencias, presenta actualmente, con el hecho probado cuarto, fundamentalmente: hernia discal C5C6 y C6C7; discopatía L5S1; cardiopatía isquémica (con la precisión adicionada más arriba, por la vía del art. 193 b) LRJS) y fibrosis pulmonar.

Pero tales dolencias, como explicita la juzgadora de instancia, y cabe concluir además de los propios informes invocados por la parte actora en su recurso y que analizamos en el fundamento jurídico anterior, no impiden a la parte desarrollar trabajos livianos o principalmente sedentarios sin exigencias físicas significativas y de sobrecarga de miembro superior derecho. No consta -y nos remitimos otra vez a lo ya indicado más arriba en relación a los propios informes aportados por la parte- que la dolencia cardíaca y la pulmonar sean por el momento limitativas de trabajos livianos y principalmente sedentarios, sin perjuicio del curso en que puedan derivar en un momento futuro.

Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por tener la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.

235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el D. Ceferino frente a la sentencia de 25 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, dictada en los autos nº 931/2016 seguidos frente al INSS y la TGSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos