Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 586/2020 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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NIG: 27028 44 4 2017 0001021
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000586 /2020
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000334/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 003
de LUGO
RECURRENTE/S: Severiano
ABOGADO/A: ADRIAN NUÑEZ FERNANDEZ
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , NOGUERA XOVE, S.A. , ALUMINA ESPAÑOLA,S.A.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARTA MONTOTO
GARCIA , FRANCISCO JOSE CASTIÑEIRA MARTINEZ , , , , , ,
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
MARÍA ANTONIA REY EIBE
ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a tres de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000586/2020, formalizado por el letrado don Adrián Núñez Fernández, en
nombre y representación de D. Severiano , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en
el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000334/2017, seguidos a instancia de D. Severiano frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NOGUERA XOVE
SA y ALUMINA ESPAÑOLA SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Severiano presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NOGUERA XOVE SA y ALUMINA ESPAÑOLA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primeiro.- Severiano , maior de idade, sufriu o 19 de maio de 2015 un accidente de traballo cando prestaba os seus servizos como traballador por conta allea, coa categoría de soldador para e empresa NOGUERA XOVE, SA.

Como consecuencia do sinistro, o traballador iniciou un proceso de IT o 20 de maio de 2015 dos que se derivou a súa declaración en situación de IPT o 7 de xuño de 2016.- Segundo.- O accidente produciuse no interior das instalacións de ALÚMINA ESPAÑOLA, SA onde a empresa NOGUERA XOVE, SA realizaba traballos como empresa subcontratista ou auxiliar. NOGUERA XOVE, SA ordenou a Severiano e a Bernardo a realizacións duns traballos de soldadura nos tanques de cáustico do departamento de filtración. Antes de iniciar os traballados de soldadura e cando estaba so no lugar, Severiano subiu pola escaleira que daba acceso á parte superior do tanque cargando unha alargadeira de peso superior aos 25 kgr, sentindo dunha forte dor nas costas.- Terceiro.- O procedemento habitual de traballo para realizar as operacións que encargadas a Severiano o día no que sucedeu o sinistro consistía en traballar nun equipo formado por dúas persoas, unha das cales subía (sen carga) pola escaleira do tanque ata situarse na parte de arriba, quedando o outro traballador na parte baixa da escaleira ao lado do grupo de soldadura coa finalidade de enganchar a mangueira eléctrica a este grupo e atar o outro extremo da corda. Posteriormente, o operario situado na parte superior da escaleira procedía a tirar da corda manualmente para subir a punta da mangueira para soldar. No caso de que existan pesos excesivos para tirar manualmente da corda, existen ao dispor dos traballadores no lugar roldanas, poleas e outros medios mecánicos, existindo un procedemento de traballo coñecido polos traballadores polo que no caso de que existise unha carga excesiva e non se dispuxese de medios mecánicos libres neses intres nin persoal de axuda, o traballador debe paralizar o seu traballo e pedir axuda ('criterio stop' ou 'para e pide axuda').- Cuarto.- NOGUERA XOVE, SA subministrou formación e entregou os EPIS a Severiano . Consta nos folios 463 e ss dos autos o procedemento de traballos de soldadura, avaliación de riscos laborais e planificación da actividade preventiva vixentes na data do sinistro.- Quinto.- A Inspección de Traballo e Seguridade Social elaborou un informe que consta nos folios 28 e ss dos autos e cuxo contido se dá por integramente reproducido.- Sexto.- Derivadas do sinistro, instruíronse DP 140/2016 polo Xulgado de Primeira Instancia e Instrución núm. 1 de Viveiro que foron sobresidas provisionalmente mediante o auto do 8 de marzo de 2017.- Sétimo.- Mediante a resolución do INSS do 2 de febreiro de 2017 acordouse non impor recargo de ningún tipo, formulándose unha reclamación previa que foi rexeitada.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Rexeito a demanda formulada por Severiano contra INSS, TXSS, NOGUERA XOVE, SA e ALÚMINA ESPAÑOLA, SA.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Severiano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las demandadas NOGUERA XOVE SA y ALUMINA ESPAÑOLA SA.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de enero de 2020, disponiéndose, en su día, el paso de los mismos al magistrado-ponente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término con amparo procesal en el art. 193.b) de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho probado segundo, al considerar que no eran dos los trabajadores a los que se le había encomendado realizar los trabajos de soldadura, sino tres.

La revisión no se acepta, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 9-3-15, 14-5-15, 09/04/18 R. 663/18, 20/03/18 R. 4626/17, 08/02/18 R. 4425/17, 26/01/18 R. 4648/17, 21/02/18 R. 5195/17, 18/01/18 R. 4612/17, 20/02/18 R. 2870/17 entre otras).

Y en el caso que nos ocupa la revisión que propone se ampara en los documentos unidos a la causa al F 358 consistente en la declaración de un testigo que se recoge en el informe del ISSGA, siempre inhábil a los efectos revisorios al tratarse de una declaración testifical. Y lo mismo en cuanto a los documentos unidos a la causa a los F 316 y 317 consistentes en el escrito presentado por la empresa demandada a instancia de los actores, relativo al control de fichajes de la entrada, que por si solo no acredita lo que pretende, a través de la argumentación que expone en dicho motivo de recurso.



SEGUNDO.- En sede jurídica y con amparo procesal en el art. 193.c de la LRJS denuncia el recurrente, infracción del art. 164 de la LGSS, en relación con los arts. 14.2, 15.4, 17.1 y 42 de la LPRL, arts. 4.2d) y 19 del ET, así como del art. 53.2 de la LISOS. Sostiene el recurrente que el accidente se produjo debido a que la orden encomendada al trabajador se encuentra en contraposición con las medidas preventivas de la propia empresa y en consecuencia en ausencia de las mismas; pues siendo tres los trabajadores los que tenían que realizar diferentes trabajos de soldadura el día 19 de mayo de 2015, y debiendo de realizarse en 'parejas' resulta que uno de ellos se quedaría solo, en este caso el trabajador accidentado y la existencia del procedimiento de trabajo denota que la empresa conocía el riesgo y aun así ordenó al trabajador la ejecución del trabajo en solitario, en contraposición a las medidas preventivas aplicables y conocidas que evitarían la manipulación manual del peso, por lo que el trabajador se ve en la necesidad de echar mano a la carga para poder cumplir con la orden de trabajo, produciéndose de esta manera el accidente. Y en cuanto al peso de la carga, era superior al peso recomendado no ajustándose a la limitación legal.

Así las cosas, este Tribunal, en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, viene señalando que son principios generales, recogidos entre otras en las resoluciones de 25/4/2002 (R.2029-99), 24/3/2001 (AS 2001, 223) y 15/9/1999 y al resolver el R.

3376-2000 (JUR 2003, 128659),los siguientes: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el art. 19.1 LET (RCL 1995, 997), a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación resulta plasmada con carácter general en la LPRL 31/95 de 8 de noviembre en el art. 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 14 LPRL, ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Igualmente la doctrina más moderna contenida en la STS 26/5/2009 ( RJ 2009, 3256), que cita la de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006) (RJ 2007, 8226), señala en relación con el art. 123.1 LGSS, «que preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683), que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836), obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989, 854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'. A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096)). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) (Rec. 4403/2000) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L (RCL 1995, 3053). 'Se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.». Los criterios expuestos se ratifican en la más reciente STS de 12 de junio de 2013 (RJ 2013, 5730).



TERCERO.- En el caso que nos ocupa, en lo que ahora interesa el accidente ocurrió del siguiente modo: 1º) 'El accidente se produjo en el interior de las instalaciones de Álumina Española SA donde la empresa NOGUERA XOVE realizaba trabajos como empresa subcontratista. Dicha empresa ordenó al actor y a Bernardo la realización de unos trabajos de soldadura en los tanques de cáustico del departamento de filtración. Antes de iniciar los trabajos de soldadura y cuando estaba solo en el lugar, el actor subió por la escalera que daba acceso a la parte superior del tanque cargando una alargadera de peso superior a los 25 Kgs sintiendo un fuerte dolor en las costillas'. 2º) 'El procedimiento habitual del trabajo para realizar las operaciones encargadas consistía en trabajar en un equipo formado por dos personas, una de las cuales subía sin carga por la escalera del tanque hasta situarse en la parte de arriba, quedando el otro trabajador en la parte baja de la escalera al lado del grupo de soladura con la finalidad de enganchar la manguera eléctrica a este grupo y atar el otro extremo de la cuerda. Posteriormente el trabajador situado en la parte superior de la escalera procedía a atar de la cuerda manualmente para subir la punta de la manguera para soldar.

En el caso de que existan pesos excesivos para tirar manualmente de la cuerda existen a disposición de los trabajadores en el lugar roldanas, poleas y otros medios mecánicos, existiendo un procedimiento de trabajo conocido por los trabajadores por lo que en el caso de que no existiese una carga excesiva y no se dispusiese de medios mecánicos libres en esos momentos ni personal de ayuda, el trabajador debe paralizar su trabajo y pedir ayuda ('criterio stop' o 'para y pide ayuda')'. 3º) 'Noguera Xove SA suministró formación y entregó EPIS al actor.

Consta en los F 463 y siguientes de los autos el procedimiento de trabajo de soldadura, evaluación de riesgos laborales y planificación de la actividad preventiva vigentes en la fecha del siniestro'. Y 4º) 'La inspección de trabajo elaboró un informe que consta unido a las actuaciones y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido y mediante resolución del INSS de fecha 2-2-2017 se acordó no imponer recargo de ningún tipo'.

Y de dicho relato fáctico se llega a la conclusión de que no se acredita la existencia de ninguna infracción empresarial en los términos que denuncia el recurrente en relación con el accidente acontecido, así resulta del informe de la inspección de trabajo unida a la causa no desvirtuada por prueba en contrario como a tal efecto razona la magistrada de instancia en relación con la restante prueba documental y testifical practicada.

El accidente se produjo antes de iniciar el trabajo de soldadura y no la soldadura en si, cuando estaba solo en el lugar subió por la escalera que daba acceso a la parte superior del tanque cargando una alargadera de peso superior a 25 Kg cuando tenía medios a su disposición para mover ese peso, sin seguir el procedimiento de trabajo que conocía, esto es, el trabajador demandante no utilizó el procedimiento habitual para realizar este tipo de trabajo, ni utilizó los medios auxiliares echando directamente la carga sobre su cuerpo. Y en última instancia, el procedimiento que disponía la empresa cual es de de paralizar el trabajo y pedir ayuda.

En definitiva, de conformidad con lo resuelto por la magistrada de instancia esta sala concluye que no existe infracción en materia de prevención de riesgos laborales, la empresa suministró formación y entregó al actor los EPIS preceptivos, existía una evaluación de riesgos laborales y planificación de la actividad, no existiendo relación causa efecto entre la infracción que se denuncia y el accidente acontecido.

En consecuencia se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Severiano contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Tres de Lugo de fecha 30 de septiembre de 2019 debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.