Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5902/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 32054 44 4 2019 0001940
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005902 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000482/2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de
OURENSE
RECURRENTE/S: Mónica
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
ILMAS. SRAS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticinco de mayo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0005902/2019, formalizado por la letrada de la Administración de la Seguridad
Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000482/2019, seguidos a instancia de Dª Mónica frente al
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Mónica presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- La parte demandante Mónica nacida el NUM000 -75, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 encuadrado en el régimen especial de trabajadores autónomos, con una profesión habitual camarero propietario, con una base reguladora de 419,36€.- Segundo.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de fecha 4-4-19. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada el 4-6-19.- Tercero.- Que la demandante presenta las siguientes lesiones: hernia discal L4-L5 global con abombamiento focal sobreañadido pequeño central posterior que contacta con la cara anterior del saco tecal con imagen de rotura del anillo fibroso posterior y, protusión discal L3-L4 mínima sugiere degeneración discal estenosis de foramen de conjución y a nivel foraminal imagen de rotura del anillo fibroso posterior, quiste de tarlov en raíces sacras, protusión discoosteofitaria posterior y en articulaciones unciformes C4-C5 que contacta con la cara anterior de la médula espinal ligeramente, hallazgos en relación cambios degenerativos, macroapofisis transversa unilateral izquierda última vértebra lumbar, disminución del espacio articular de cadera incipiente macroapofisis transversa unilateral izquierda, artrosis articulación acromio-clavicular derecha, claudicación vértebro vascular, patrón neurógeno crónico radiculopático deficitario moderado en C6 ambos lados, C7 ambos lados con datos de irritabilidad en ambos territorios C7 más acusado en C7 derecho y en C8 derecho, patrón neurógeno crónico en ambos territorios L4, L5 bilateral con irritabilidad más acusado sobre territorio izquierdo, patrón neurógeno crónico deficitario S1 bilateral, trastorno adaptativo secundario a dolor crónico, fibromialgia, varices clase 3 CEAP en relación con insuficiencia venosa pélvica sin recomendación quirúrgico, disfunción de la articulación témporo-maxilar, síndrome miofascial.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Mónica contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la actora reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual y en consecuencia debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que abonen a la demandante una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 419,36 Euros, con los incrementos correspondientes y efectos económicos desde el 4-4-19.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de noviembre de 2019, disponiéndose, en su día, el paso de los mismos al ponente.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presenta demanda en la que solicita que se dicte sentencia por la que se la declara afecta de una IPT para su profesión habitual. La sentencia de instancia estima la demanda y declara que la actora reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual y en consecuencia condena a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle a la actora una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 419,36 euros, con los incrementos correspondientes y efectos económicos desde el 4 de abril de 2019.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que, revocando la de instancia, se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta por la parte actora y se absuelva a las Entidades demandadas.

El recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora quien solicita su desestimación.



SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social las recurrentes instan en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y proponen que en el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente contenido: ' Que la demandante presenta las siguientes lesiones: Fibromialgia. Hernia discal L4-L5 anular. Protusión/hernia C4-C5'.

Apoya la redacción en la prueba documental unida a los folios 19 a 21 de autos, en donde se recoge el informe médico de síntesis de incapacidad permanente emitido a fecha 29 de marzo de 2019.

Alega la recurrente una mayor imparcialidad y objetividad de dicho informe frente a los informes privados y la pericial ratificada en el acto del juicio y en el que se apoya la Juzgadora de instancia para fundamentar su convicción.

Esta Sala ha señalado, de forma reiterada, que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS.

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Pero también hemos indicado que procede tal revisión, con apoyo en los informes del EVI, cuando la convicción judicial solo tiene apoyo en informes periciales practicados por 'peritos privados con una presencia habitual en los procesos de IP', construidos con la base de un único examen médico del referido perito y carentes de otro tipo de base probatoria que avalase el contenido de dicho informe pericial' (así, entre otras las SSTSJ Galicia 16/10/15 R. 1932/14, 18/06/15 R. 4716/13, 09/03/15 R. 3404/13, 16/01/15 R. 1569/13, 12/11/14 R.

5440/12, 09/06/14 R. 4444/12, etc.). Sin embargo no es este el caso de autos ya que el cuadro clínico residual que se considera como probado no solo se deduce del informe médico del perito privado sino que se apoya en informes de la sanidad pública -SERGAS- y en pruebas objetivas, por lo que ha de primar el relato fáctico realizado por la Juzgadora de instancia quien en el ejercicio de la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica ha preferido dar mayor credibilidad al informe pericial privado, así como a los informes de la medicina pública y privada, que al dictamen del EVI.

Por lo tanto no procede la modificación fáctica pretendida por lo que el hecho probado tercero permanece inalterado.



TERCERO.- En su segundo motivo de recurso la recurrente alega, con sustento en el apartado c) del art. 193 LRJS, que la sentencia infringe el contenido del art. 194 de la LGSS ya que las limitaciones que presenta la actora no le impiden el ejercicio de su profesión habitual y que en su condición de autónoma no está sometida a una rígida disciplina laboral.

La parte impugnante discrepa de tal manifestación de la recurrente, señalando que el cuadro clínico residual que presenta la actora le impide el desempeño de su profesión habitual de camarera autónoma, sobre todo por el cuadro de fibromialgia que presenta, del que está en seguimiento en la unidad del dolor sin mejoría junto con las otras limitaciones que destaca la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica.

Para resolver el recurso planteado hemos de tener presente que el art. 193.1 de la LGSS, precepto que define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas», si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, la jurisprudencia establece que a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien, atendiendo a tal doctrina el recurso no prospera.

No podemos compartir el argumento de la recurrente de que no estamos ante lesiones que no pueden sustentar una incapacidad permanente y ello porque al no haber prosperado la modificación fáctica pretendida hemos de estar al relato de hechos probados según la redacción judicial; y en ello se recoge hallazgos médicos superiores a los que pretende la recurrente. Por otro lado, y en cuanto a las limitaciones, mostramos nuestra conformidad con la sentencia de instancia que incide en la fibromialgia, -que si desconocer que se trata de una enfermedad que cursa con brotes y que tiene diferente incidencia en las personas que la padece-, en este caso presenta alcance invalidante permanente a la vista del tiempo que lleva a seguimiento en la unidad de dolor sin que se aprecia mejoría, y además del dolor que padece presenta dificultad para la memoria y concentración a lo que se le une los problemas cervicales y lumbares de repetición y el trastorno adaptativo secundario a nivel crónico que presenta, lo que le impide el ejercicio de su profesión habitual sin que la actora esté en condiciones, ni siquiera en su condición de autónoma de dosificar esfuerzos a lo largo de la jornada laboral.

Por lo tanto y en definitiva no podemos concluir que la sentencia de instancia sea merecedora del reproche jurídico que contra ella se dirige, lo que conduce a que el recurso sea desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve, dictada en autos 482/2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, seguidos a instancia de DÑA Mónica contra las Entidades Gestoras recurrentes sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.