Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 594/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0001337
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000594 /2018 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000437 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE FACENDA, Augusto
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, TERESA BURGO GARCIA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000594/2018, formalizado por CONSELLERIA DE FACENDA, contra
la sentencia número 384/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/
CESES EN GENERAL 0000437/2017, seguidos a instancia de Augusto frente a CONSELLERIA DE
FACENDA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Augusto presentó demanda contra Augusto , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 384/2017, de fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Augusto , mayor de edad, con DNI NUM000 venía prestando servicios para la Consellería de Medio Rural da Xunta de Galicia, en el servicio de prevención y defensa contra incendios forestales, con vínculo laboral fijo (código de puesto NUM001 ) y antigüedad desde el 31.5.2005, y ejercía funciones con la categoría de peón defensa (categoría 14-gurpo V) con salario de 1.891,46 euros incluída la parte proporcional de las pagas extras y pagado en los 5 primeros días del mes por transferencia bancaria. La jornada era completa y el centro de trabajo estaba en Meira. El trabajador se encontraba afiliado a CCOO pero no ostentó cargo de representación sindical en la empresa.

SEGUNDO.- En fecha 4.1.2016 inició un proceso de incapacidad temporal que culminó con resolución del INSS de fecha 5.4.2017, por la que se reconocía la incapacidad permanente en grado total para la profesión habitual. La base reguladora se fijó en 1.673,89 euros. El dictamen propuesta de fecha 8.3.2017 recoge el cuadro clínico de neoplasia pulmonar y establece las limitaciones funcionales derivadas de patología oncológica pulmonar tratada con cirugía, disnea de esfuerzo, que interfiere en su rendimiento físico. Propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total y recuerda que la calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 8.3.2018.

TERCERO.- La notificación al Departamento Territorial do Medio Rural de esta decisión, añade que los efectos económicos son desde el 4.4.2017 y que no se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( artículo 48.2 del ET ). Una vez recibió tal comunicación, resolvió declarar extinguida la relación laboral del actor con dicha Administración, con efectos desde el día 30.4.2017 (administrativos desde el 3.4.2017).

CUARTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición, resuelto en fecha 26 de junio de 2017, en sentido desestimatorio.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por D. Augusto y declarar IMPROCEDENTE la extinción de la relación laboral, con efectos de fecha 3.4.2017, y condenar a la Dirección Xeral da Función Pública da Xunta de Galicia, a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opten entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo(para dejar en suspenso el mismo con reserva de puesto de trabajo hasta que transcurran dos años desde la fecha de declaración de incapacidad, con efectos desde el 4.4.2017) o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 29.491,23 euros. En caso que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación desde el día 3.4.2017 hasta el día de notificación de la sentencia a razón de 62,18 euros/día.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE FACENDA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5-2-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17-4-2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda formulada por el actor D º Augusto y declaro Improcedente la extinción de la relación laboral con efectos de fecha 3-4-2017 y condeno a la dirección xeral de la función pública de la Xunta de Galicia a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución , opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo para dejar en suspenso el mismo con reserva de puesto de trabajo hasta que transcurran dos años desde la fecha de declaración de incapacidad con efectos desde el 4-4-2017 o a indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 29.491,23 euros , y en caso de que opte por la readmisión el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación desde el día 3-4-2017 hasta el día de la notificación de la sentencia a razón de 62,18 euros día .

Se alzan en suplicación ambas partes, el letrado de la xunta de Galicia, y la representación letrada de la parte actora, interponiendo ambos sendos recursos en base a un único motivo amparados en el artículo 193 apartado c) de la LRJS en los que denuncia infracciones jurídicas, la Xunta de Galicia denuncia infracción del artículo 48.2 del ET , alegando que la resolución del INSS declarando al actor como incapacitado permanente total, notificada a la demandada contenía un juicio de no revisabilidad de la situación de incapacidad, y dicha resolución que no prevé plazo de revisabilidad habilita la decisión impugnada de extinción de la relación laboral.

Y la representación letrada de la parte actora con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, infracción del art 55.5 del ET , artículos 108.2 y 183 de la LJS en relación con los artículos 10 , 14 y 24 CE , art 6 del convenio 158 de la OIT y art 2.2 b) de la Directiva 2000/78 interpretada por la TXUE en dos ocasiones (11..4.2003 y 18.12.2014), alegando que las dolencias del actor entran dentro del concepto de discapacidad a efectos de la normativa internacional indicada,por tratarse de enfermedad de larga duración que impide la participación plena y efectiva en la vida laboral, y que procede realizar por la empleadora los ajustes necesarios y razonables en su puesto de trabajo y solo en caso de no poder efectuarlos procede la extinción de la relación laboral y en el caso de autos no se realizaron, ni se intentó adaptar el puesto ni se acredito que existiesen otros vacantes compatibles con su estado de salud, y se limitó sin más a cesar al actor por su incapacidad permanente, o sea por su discapacidad, lo que vulnera el derecho fundamental de igualdad y no discriminación, lo que conlleva a declarar el cese como un despido nulo por discriminación por razón de discapacidad, y sentada la existencia de vulneración del derecho fundamental los daños morales son implícitos, solicitando por esta concepto la indemnización de 6.251 euros en concepto de daños morales .



SEGUNDO.- Que con carácter previo y por razones obvias, ha de examinarse en primer lugar el recurso interpuesto por la representación letrada de la parte actora, puesto que ha de resolverse, si nos encontramos ante un despido nulo o no, pues de no estimarse nulo el despido ello conllevaría la desestimación de este recurso( y habría de entrar a resolver el recurso de suplicación interpuesto por la Xunta de Galicia sobre si la extinción es o no ajustada a derecho ), y de estimarse nulo el despido, no procedería entrar a examinar el recurso de suplicación planteado por la Xunta de Galicia, pues siendo nulo el despido no cabe plantearse si la extinción es o no ajustada a derecho .

La representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 55.5 del ET , artículos 108.2 y 183 de la LJS en relación con los artículos 10 , 14 y 24 CE , art 6 del convenio 158 de la OIT y art 2.2 b) de la Directiva 2000/1978 interpretada por la TXUE en dos ocasiones (11.4.2003 y 18.12.2014), alegando que las dolencias del actor entran dentro del concepto de discapacidad a efectos de la normativa internacional indicada ,por tratarse de enfermedad de larga duración que impide la participación plena y efectiva en la vida laboral, ( pues de los datos médicos se pude inferir que estamos ante una enfermad de larga duración ( más de 2 años ) y que dicha enfermedad impide al trabajador su plena y efectiva participación en la vida profesional en condiciones de igualdad con las demás trabajadores, por lo que estima que se produce una discriminación en el cese de la relación laboral, pues la causa de la extinción de la relación contractual es la declaración de incapacidad permanente total del trabajador que constituye una discapacidad según la definición contenida en la directiva comunitaria 2000/78, y tal cese constituye una vulneración del derecho fundamental del art 14 CE , ya que el trabajador fue cesado por su enfermedad que entra en el concepto de discapacidad en el sentido establecido por la directiva citada e interpretada por el TXUE, pues padece un cuadro de neoplasia pulmonar, con disnea de esfuerzo que interfiere en su rendimiento físico, por lo que se le declaro incapacitado permanente total, calificación que podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 08-03-2018;y que procede realizar por la empleadora los ajustes necesarios y razonables en su puesto de trabajo y solo en caso de no poder efectuarlos procede la extinción de la relación laboral y en el caso de autos no se realizaron, ni se intentó adaptar el puesto ni se acredito que existiesen otros vacantes compatibles con su estado de salud, y se limitó sin más a cesar al actor por su incapacidad permanente, o sea por su discapacidad , lo que vulnera el derecho fundamental de igualdad y no discriminación, lo que conlleva a declarar el cese como un despido nulo por discriminación por razón de discapacidad, y sentada la existencia de vulneración del derecho fundamental los daños morales son implícitos, solicitando por esta concepto la indemnización de 6.251 euros en concepto de daños morales .

Pues bien con respecto a esta primera cuestión la representación letrada de la recurrente plantea la nulidad del despido, basada en la discriminación por enfermedad, invocando la doctrina emanada por el TJUE en relación a la directiva 2000/78; pues bien con respecto de ello decir, que el análisis del motivo lleva a la Sala a la conclusión de que el mismo no debe prosperar sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 7/1993 de 18 de enero ; 136/1996, de 23 de julio ; 87/1998, de 21 de abril ; 29/2000, de 31 de enero , y 114/2002, de 20 de mayo , entre otras muchas), la que declara que cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental ( STC 38/1981 , 55/1983 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 , 21/1992 , 136/1996, de 23 de julio , y 48/2002, de 25 de junio ). No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, es decir, que su actuación obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental» ( SSTC 136/1996, de 23 de julio ; 87/1998, de 21 de abril ; 29/2000, de 31 de enero , y 114/2002, de 20 de mayo , entre otras muchas). La decisión empresarial será así válida cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o lesivo de un derecho fundamental.

2.- Y en el presente caso, lo único que consta acreditado es que el demandante inicio un proceso de incapacidad temporal en fecha de 4 de enero de 2016 por neoplasia pulmonar, proceso que termino con resolución del INSS de fecha 5-4- 2017 por la que se reconocía la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, que en el dictamen propuesta de 8-3-2017 recoge el cuadro clínico de neoplasia pulmonar y establece las limitaciones funcionales derivadas de patología oncológica pulmonar tratada con cirugía, disnea de esfuerzo, que interfiere en su rendimiento físico, propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total y recuerda que la calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir de 8.3.2018 .la notificación al departamento territorial del medio rural de la anterior decisión , añade que los efectos económicos son desde el 4-4-2017 y que no se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría , que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( art 48.2 ET );una vez recibida tal comunicación , resolvió declarar extinguida la relación laboral del actor con dicha administración , con efectos desde el día 30-4-2017). Y del iter descrito no se desprende una situación de discriminación por trato desigual e injustificado, ni tampoco infracción de la Carta de Derechos Fundamental de la Unión Europea, en concreto, del derecho a integridad física y moral, del derecho al trabajo ( art. 15), del derecho a la no discriminación ( art. 21.1), del derecho a ser protegido frente al despido injustificado ( art. 30), del derecho de protección salud ( art. 35), ni del artículo 2 de la Directiva 2000/78 interpretado por las SSTJUE de 11 de abril 2013 (Ring) y STJUE de 1 de diciembre de 2016 (asunto C-395115 Daouidi (ES).La causa de la extinción no es la enfermedad sino la resolución declarando al trabajador en IPT .

Como correctamente razona en este punto la Magistrada de instancia, tanto el Tribunal Supremo ( STS de 12/7/2012, rec: 2789/2011 ) como el Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE , ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo (cualquier otra condición o circunstancia personal o social), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1- 2001, rec.

1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006 ). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, o como en este caso, de enfermedad común, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal.

3.- Y a la misma conclusión ha de llegarse respecto de la invocada infracción de la Carta de Derechos Fundamental de la Unión Europea, en concreto, ya que ni hay lesión del derecho a integridad física y moral de la trabajadora, ni del derecho al trabajo (art. 15), o del derecho a la no discriminación (art. 21.1), ni tampoco del derecho a ser protegido frente al despido injustificado (art. 30), o del derecho de protección salud (art. 35).

Las SSTJUE de 11 de abril 2013 (Ring) y 1 de diciembre de 2016 (asunto C-395/15 Daouidi (ES), que se citan a propósito de la interpretación del artículo 2 de la Directiva 2000/78, de 27 de noviembre de 2000 , tampoco permiten apreciar una infracción de dicho artículo, pues la citada Directiva, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que: - El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera», con arreglo a la definición de «discapacidad» mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009.

- Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

- Al comprobar ese carácter «duradero», el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

4.- Es preciso recodar la doctrina del TS al respecto y asi el TS en sentencia de 21-09-2017 señala que :'.... forzoso es recordar la jurisprudencia comunitaria a la que tanto la sentencia recurrida como la de contraste dedican su atención en profusa labor con los resultados que fueron trasladados al análisis de la contradicción.

Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente: '(art. 1); 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)' En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente: ' .- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones: 1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: 'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psiquícas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)'.

3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51).' En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde: «1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54).

21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.» En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2003 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Covención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78.

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).» Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.....' Pues bien en el supuesto de autos, el actor esta aquejado de una neoplasia pulmonar cuyo origen se situó en enero de 2016, llegando a una situación de incapacidad permanente total un año después, y estando pendiente de revisión por mejoría o agravación en el plazo de 2 años, y estando pendiente de revisión, por lo que la sala estima, al igual que apreció la juzgadora de instancia qe no existen suficientes datos médicos de los que inferir la durabilidad de la enfermedad ( larga evolución ) ni la afectación en el futuro, como para incluir la situación del actor en el concepto de discapacidad de la directiva .

Y en el presente caso, no cabe hablar de limitación «duradera». El motivo, por tanto, ha de ser desestimado ya que no puede apreciarse la nulidad del despido ( art. 55. 5 ET ).Y no apreciándose la nulidad del despido, no procede como corolario de lo anterior examinar la indemnización por daño moral derivada de la existencia de vulneración de derecho fundamental, al no apreciarse la existencia de tal vulneración .



TERCERO.-La letrada de la Xunta de Galicia en la representación que ostenta de la demanda interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas concretamente denuncia infracción del artículo 48.2 del ET alegando en esencia que dado que en el supuesto de autos según consta en el HDP 3 se reconoce que la notificación al departamento territorial de medio rural de la decisión del INSS de declarar al trabajador afecto de IPtotal para su profesión habitual no se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años, por ello contenía un juico de no revisabilidad de la situación de incapacidad, y el hecho de que la resolución declarativa, que es constitutiva de la incapacidad no prevé plazo de revisabilidad de la incapacidad, habilita la decisión impugnada extintiva de la relación laboral, por lo que procede la estimación del recurso y la revocación de la senetcnia de instancia .

Que para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en el recurso ha de partirse de los datos que figuran en el relato factico de la sentencia de instancia , en donde consta esencialmente, en lo que aquí interesa, lo siguiente :' 1.- El actor D Augusto viene prestando servicios para la conselleria de medio rural, de la xunta de Galicia, en el servicio de prevención de incendios forestales con antigüedad desde el 31-5-2005 , y funciones de peón defensa, y salario de 1891,46 euros incluido el prorrateo de pagas extras . 2.- En fecha de 4-1-2016 inicio un proceso de incapacidad temporal que culmino con resolución del fecha 5-4-2017 por la que se reconocía la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual. El dictamen propuesta de fecha 8-3-2017 recoge el cuadro clínico residual de neoplasia pulmonar y establece las limitaciones propias derivadas de patología oncológica, tratada con cirugía, disnea de esfuerzo, que interfiere en su rendimiento físico. Propone la calificación del trabajador como incapacitad permanente en grado de total y recuerda que la calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 8.3.2018 .3.- la notificación al departamento territorial del medio rural de esta decisión añade que los efectos económicos son desde el 4.4.2017 y que no se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( art 48.2 del ERT ) una vez recibida tal comunicación resolvió declara extinguida la relación laboral del actor con dicha administración desde el 3.4.2017 .

Así las cosas hemos de precisar en primer lugar que: 1.- El Tribunal Supremo en sentencia de 31 de enero de 2008, al resolver recurso de casación para la unificación de doctrina número 3812/2016 suplicación Tribunal Supremo señala que:'... Como es sabido, el art.

48 del ET regula los supuestos de suspensión del contrato de trabajo 'con reserva de puesto de trabajo'; y en el número 2 del mismo se recoge el siguiente: 'En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente'.

El art. 45-1-c) del ET declara que es causa de suspensión del contrato de trabajo la 'incapacidad temporal del trabajador'; y, según dispone el art. 48-1, en tal caso 'al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado'.

Ahora bien, según se acaba de ver el art. 48-2 establece una prórroga a la situación de suspensión del contrato laboral derivada en principio de incapacidad temporal, a pesar de que esta situación de IT se haya extinguido, en la cual prórroga persiste la reserva del puesto de trabajo. A la vista del mandato contenido en este precepto, resulta claro que para que pueda existir esta prórroga de la suspensión del contrato es necesario que concurran los requisitos siguientes: a).- Que la incapacidad temporal del trabajador se haya extinguido por habérsele reconocido a éste alguno de los grados de invalidez antes citados (IPT, IPA o gran invalidez).

b).- Que sea previsible que el trabajador, dentro de los años siguientes a la fecha de la resolución que declara dicha invalidez, mejore de sus padecimientos y secuelas, hasta el punto de que su grado de incapacidad pueda ser revisado a la baja y además se pueda reincorporar a su trabajo. Así pues, tiene que preverse que la situación incapacitante del interesado va a mejorar dentro de esos dos años siguientes a la resolución, que por ello dentro de ese plazo se revisará por mejoría tal situación de incapacidad por el INSS.

y que, en razón a esa mejoría, se podrá reincorporar a su trabajo.

c).- Además todo esto se tiene que exponer y consignar en la resolución del INSS. que declaró al trabajador en situación de IPT, IPA o gran invalidez, y que determinó la extinción de la incapacidad temporal.

Así lo impone este art. 48-2 cuando exige que la situación indicada concurra 'a juicio del órgano de calificación' de la invalidez permanente, y así lo entendió la sentencia de esta Sala de 17 de julio del 2001 ( RJ 2002, 578) , poniendo en relación este artículo con el art. 143 de la LGSS. (RCL 1994 , 1825 ), arts. 3 , 6 y 7 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio ( RCL 1995, 2446), y art. 13 de la Orden de 18 de enero de 1996 ( RCL 1996, 263 y 456); habiendo considerado esta sentencia del Tribunal Supremo que en los casos en que la incapacidad permanente es declarada y reconocida por primera vez por una sentencia judicial, para que se pueda aplicar esta prórroga de dos años de la suspensión del contrato de trabajo, es necesario que en esa sentencia se constate la mencionada previsibilidad 'de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo'.

2.-La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 28 mayo 2009 (RJ 2009, 4552), recurso núm. 2341/2008 . Es clara al decir que '.... El art. 48.2 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997), (que procede de la ley 42/1994 de 30 de diciembre ( RCL 1994, 3564 y RCL 1995, 515) de medidas fiscales, administrativas y de orden social, que reguló en su art. 36 'los efectos en la relación laboral de las situaciones de incapacidad temporal e invalidez permanente' y cuyo contenido pasó, en virtud de la autorización de su núm. 3, al vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores ) dispone que ' en el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente '. ...'Es evidente que este precepto, como ya señalamos en la sentencia de 17-7-01 ( RJ 2002, 578) (rcud. 3645/00 ) dictada por todos los Magistrados de esta Sala, estableció una excepción a la regla general que contenía el apartado e) del art. 49 ET , versión de la Ley 8/1980 ( RCL 1980, 607), y que prescribía que 'el contrato de trabajo se extinguirá... por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador' (a la que el Texto Refundido de 1.995, añadió 'sin perjuicio de lo dispuesto en el arto 48.2').

Y como tal excepción, el periodo de suspensión, que comienza a contar, lógicamente, a partir de la fecha en que alcanza firmeza la resolución que declara al trabajador en situación de invalidez permanente, concluye, inexorablemente y sin posibilidad de extensión alguna, dos años después de dicha fecha.

En este mismo sentido ya se había pronunciado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia núm.

2573/2008 (AS 2008, 1642) Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1), de 27 marzo . Recurso de Suplicación núm. 9505/2007. Que a su vez se basó en el contenido de la STS 17/7/2001 (RJ 2002, 578) que exponía que «el art. 48.2 ET (RCL 1995, 997) en su redacción actual ha introducido un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente, en aquellos supuestos en que 'la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su incorporación al puesto de trabajo'.

Tal situación constituye una especialidad importantísima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el art. 143.2 de la LGSS . ( RCL 1994, 1825), puesto que, mientras en este precepto se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes, en el art. 48.2 ET (RCL 1995, 997) se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 LGSS .

Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral».

Tal suspensión de la relación laboral ante el supuesto de probable mejoría se establece expresamente por la norma por un plazo de 'dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente', en una expresión completamente clara que no puede inaplicarse mediante una interpretación que no recoja lo que con toda claridad dispone, que es que para la empresa la obligación de reserva del puesto de trabajo por consecuencia de la suspensión de la relación laboral que la norma impone en tales supuestos, dura un plazo de dos años desde la declaración inicial de incapacidad, como excepción a la norma general de que la declaración de incapacidad permanente total o absoluta produce la extinción del contrato ( art. 49.1 e ) ET ).

Más allá de este plazo sin que se haya declarado por revisión la ausencia de incapacidad, ya no hay suspensión del contrato ni en consecuencia reserva del puesto de trabajo, de manera que no cabe imponer ya a la empresa obligación más allá del plazo legal, porque ello contraviene claramente el precepto. La empresa sabe que en tales casos de declaración de incapacidad permanente con probabilidad de revisión por mejoría, el contrato no queda extinguido, como ocurre normalmente cuando la revisión es meramente posible, sino que queda suspendido, y que tal suspensión dura exactamente un plazo de dos años desde la fecha de la resolución en que se declaró la incapacidad. Extender la obligación de reserva del puesto más allá del plazo de dos años, y en caso de no hacerlo imponer una indemnización como si de despido se tratara, contradice directamente el mandato legal, y atenta a la seguridad jurídica, por lo que no puede ser aceptada.

Como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia núm. 2573/2008 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1), de 27 marzo Recurso de Suplicación núm. 9505/2007 . (AS 2008, 1642), el Instituto Nacional de la Seguridad Social deberá cuidar especialmente de que en tales supuestos las revisiones queden resueltas, y no meramente iniciadas, dentro del plazo legal de dos años, a fin de que el trabajador pueda interesar la reincorporación a su puesto de trabajo dentro del plazo de dos años fijado legalmente, de modo que el incumplimiento del plazo pueda acarrear las consecuencias legales previstas para el caso de producción de daño a tercero.

Pues bien en el supuesto de autos ha de partirse de los datos facticos que obran en autos: en primer, lugar, el dictamen propuesta del EVI que propone la calificación del actor en IPT y señala que esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 8-3-2018; y en segundo lugar en la notificación de la resolución de medio rural al departamento territorial señala que los efectos económicos de la IPtotal reconocida desde el 04-04-2017, y como fecha a partir de la cual podrá instarse la revisión por agravación o mejoría la de 08-03-2018, y que no se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años (artr 48-2 del ET); Por consiguiente la sala estima ,al igual que aprecio la juzgadora de instancia que los términos de la resolución del INSS no son todo lo categóricos que pudiera parecer pues es posible la revisión en el plazo de 1 año, de suerte que se considera demasiado drástica la decisión de extinción, porque en la notificación de la misma se diga que ' no se prevé', pues ello no descarta esa posibilidad máxime estando prevista la revisión en el pazo de un año, y sea cual fuere, razones de prudencia y ante la falta de mayor documentación médica para calibrar la situación y los efectos en el paciente de su enfermedad pulmonar, la adecuado sería respetar ese derecho que tiene a reserva de puesto de trabajo durante dos años, a contar desde el declaración de incapacidad permanente total, y solo en el supuesto de mejoría proceder a tomar la decisión que considere, además oportuna una vez transcurrido eses plazo, y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada del actor Dº Augusto , y por el letrado de la Xunta de Galicia en la representación que ostenta de la Conselleria demandada frente a la sentencia de fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Lugo en los autos 437/2017 seguidos a instancia del actor Dº Augusto contra la dirección xeral de la función pública (Xunta de Galicia ) debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.