Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 596/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0002272
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000596 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000772 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Bibiana
ABOGADO/A: CARLOS ALBERTO CASTRO ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Celsa
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, MARIA ISABEL CONDE ROA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a ocho de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000596 /2018, formalizado por Dª Bibiana , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES
EN GENERAL 0000772 /2016, seguidos a instancia de Bibiana frente a FOGASA, Celsa y con asistencia
del Ministerio Fiscal siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Bibiana presentó demanda contra FOGASA, Y Dª Celsa , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha seis de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- Se declara probado que Dª Bibiana prestó servicios por cuenta de la demandada, con una antigüedad de 1 de junio de 2015 con un contrato indefinido a jornada completa, con categoría profesional de ayudante de 1Ó camarera, percibiendo un salario de 42,67 euros día.

Se declara probado que la jornada de trabajo de la demandante era de 15:00 horas a 23:00 horas.



SEGUNDO.- El día 27 de septiembre de 2016 la actora compareció ese día por la mañana como testigo en un procedimiento judicial que enfrentaba a la demandada con su marido y en el cual ha recaído una orden de alejamiento de él sobre la esposa.

Ese mismo día sobre las 16:00 horas, cuando Dª Bibiana llegó a trabajar le dijo a la demandada 'ya vienes mandando' a lo que ella respondió, 'yo soy la jefa', y la demandante le dijo' me marcho', diciéndolo de nuevo la demandada 'mira bien lo que haces'.

Se declara probado que la actora le dijo a D. Pedro Miguel , cliente y que se encontraba en el establecimiento el día 27 de septiembre de 2016, 'quizá sea la última copa que te pongo' preguntándole éste' ¿te vas?' a lo que ella le contestó 'no sé'.

Se declara probado que la demandante entró en la cocina del establecimiento, dejo el delantal y le dijo a la cocinera, Da Silvia , 'me voy'.

Acto seguido la actora se fue del establecimiento para regresar horas después, y pedirle a la demandada si podía volver a trabajar, a lo que la demandada le respondió que hacía de nuevo en el bar, que estaba despedida.



TERCERO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.



CUARTO.- La actora instó acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta de conciliación de 29 de septiembre de 2016, que se celebró el 14 de octubre de 2016, con el resultado de intentado sin avenencia'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª Bibiana contra Dª Celsa , y se declara la improcedencia del despido efectuada por la demandada con efectos de 27 de septiembre de 2016, y en consecuencia debo condenar y condeno a la empresa demandada a que readmita a la trabajadora demandante en las misma condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 42,67 euros diarios o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono a la demandante de la indemnización de 1.994,82 euros por despido improcedente; sin perjuicio de las responsabilidades legales del Fondo de Garantía Salarial.

La opción del empresario entre la readmisión del trabajador o la indemnización por despido improcedente deberá ejercitarse en el plazo de 5 días contados a partir de la notificación de la presente resolución, mediante un escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho plazo sin que hubiese optado se entenderá que procede la readmisión.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Bibiana formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19/01/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta y declara la improcedencia del despido efectuado por la demandada con efectos de 27 de septiembre de 2016, y en consecuencia condena a la empresa demandada a que readmita a las trabajadora demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 42,67 euros diarios o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono a la demandante de la indemnización de 1.994,82 euros por despido improcedente; sin perjuicios de las responsabilidades legales del Fondo de Garantía Salarial.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se dicte sentencia que declare la existencia de una vulneración de normas de procedimiento que han producido indefensión, retrotrayéndose las actuaciones al momento de dictar sentencia para que se modifique la misma, teniendo en cuenta las infracciones cometidas. Subsidiariamente, para el improbable caso de que el tribunal entendiera que la sentencia recurrida no ha ocasionado indefensión a la recurrente, que se modifique la misma en el sentido de que declare la nulidad del despido sufrido por la demandante, condenando a la empresa demandada a que readmita a la trabajadora en su antiguo puesto de trabajo con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido, y, en todo caso, incrementando el salario regulador diario de dicho despido a la cantidad de 52 euros/día y la consiguiente indemnización en caso de despido improcedente.



SEGUNDO.- Con este objeto, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la existencia de dos infracciones sucesivas de normas procesales que han causado indefensión, cuales son: 1º Que la sentencia recurrida haya incurrido en un error o contradicción a la hora de valorar las posiciones de las partes, cual es que la parte, en su demanda, señaló que el horario de la trabajadora era de 15:00 a 00.00 horas de lunes a sábado, con una jornada de 56 horas semanales y la empresa, al contestar a la demanda, que el horario de la trabajadora era de 15:00 a 23:00 horas, disfrutando de un día libre a la semana así como un sábado al mes, manifestación recogida literalmente en los fundamentos de derecho primero y cuarto de la sentencia, y ese horario implica una jornada de 46 horas semanales, cuando la sentencia señala tan sólo en su hecho probado primero que la jornada de trabajo de la demandante era de 15:00 a 23:00 horas, confundiendo horario con jornada y no establece en forma alguna cual es la jornada considerada probada, lo que incide a la hora de calcular el salario regulador, que la sentencia calcula genéricamente utilizando el salario que le correspondería a un trabajador a jornada completa, que es inferior incluso a la reconocida por la empresa, lo que supone una infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Se solicitó corrección o aclaración de sentencia, que ha sido rechazada por Auto de fecha 8 de septiembre de 2017, y en el mismo se comete otra vulneración de normas de procedimiento, ya que la cuestión discutida es un error o vicio de incongruencia, que debería haberse subsanado en ese momento, y que no puede en ningún cado ser objeto del presente recurso como una cuestión de fondo, vulnerándose el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fruto de las citadas infracciones procesales, es una sentencia que establece un salario regulador incluso inferior al que se correspondería a la jornada reconocida por la empresa, que no se puede hacer valer al no aparecer recogida como tal ni en los hechos probados ni en el fallo de dicha sentencia, señalando que debe anularse la sentencia, para que se fije la jornada reconocida por la empresa o se modifique dicho error en aplicación del artículo 214.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que debe decir el hecho probado primero lo siguiente: 'El horario de trabajo de la demandante era de 15:00 a 23 horas con un día libre a la semana así como un sábado al mes, que da como resultado una jornada de 46 horas semanales', explicando a continuación los cálculos realizados para ello y la consecuencia de cuál sería el salario regulador y la cuantía de la indemnización.

En cuanto a la primera denuncia de infracción de norma procesal, el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados. Por su parte, el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala, a su vez, que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas.

Por su parte, el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , establece que 'en la sentencia se expresen los hechos probados'.

Estos preceptos han de interpretarse en el sentido de que el juzgador 'a quo' debe constatar no sólo lo que acreditado le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal 'ad quem' pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente.

Por ello, como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en sentencia de 5 de octubre de 2004, recurso número 495/2004 : 'Es incuestionable la existencia de la doctrina conforme a la cual el Juzgador de instancia, en aplicación del precepto procedimental mencionado, ha de recoger en la declaración fáctica de la sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo aquellos que le basten a él para dictar la sentencia que estime correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal Superior pueda decidir del modo que estime más justo'.

Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional, estableciendo el artículo 120.3 de la Constitución Española que 'las sentencias serán siempre motivadas', habiendo interpretado dicho precepto el Tribunal Constitucional en el siguiente sentido: debe reconocerse el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación.

En aplicación práctica de lo expuesto, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los hechos probados que el Tribunal considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación, e igualmente ha señalado que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias, sin que ello implique que esta obligación deba ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción.

Es decir, como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su sentencia de 22 de enero de 1998 : 'La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la Ley' y, en todo caso ha de tenerse en cuenta que, a pesar de que las afirmaciones fácticas efectuadas en la fundamentación jurídica tienen innegable valor de hechos probados - Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1998 y 23 de febrero de 1999 y sentencias de esta Sala de 7 de abril de 200 , 15 de abril de 2000 , 17 de abril de 2000 , 4 de mayo de 2000 y 23 de junio de 2000 , entre otras-, dicha circunstancia no posibilita obviar la obligación legal establecida en las normas, doctrina y jurisprudencia antes mencionadas.

Pero, por otro lado, también es cierto que la parte puede acudir a lo dispuesto en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al objeto de subsanar las deficiencias que, en su opinión, dicho relato contenga, pues la nulidad es un remedio extraordinario que contraría el principio de celeridad y que, por ello, sólo debe ser utilizado en aquellos supuestos en que no existe otro medio de subsanar el defecto en que se sustenta tal nulidad por lo que, en aquellos casos en los que pudiera corregirse la deficiencia.

Es por ello que, esta Sala no estima que, en el presente caso, concurra una insuficiencia de hechos probados en la sentencia recurrida, justificadora de la nulidad pretendida, pues, si bien es cierto que la jueza a quo no ha hecho constar en el relato fáctico de la sentencia un hecho reconocido por la empresa, cual es que el horario de la actora era de 15:00 a 23:00 horas, disfrutando de un día libre a la semana así como un sábado al mes y dicho extremo no puede integrarse en el relato de hechos probados de la sentencia, no sólo por cuanto la parte no lo interesa correctamente, con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también porque no puede reconducirse a dicha vía procesal la pretensión modificativa contenida en el alegato realizado por la parte, de forma incorrecta, en el presente motivo del recurso, ya que no cita documento o pericia que sirva de amparo a su pretensión: 1º Dichos extremos, tal cual señala la parte recurrente en el motivo del recurso, constan en los fundamentos de derecho primero y cuarto de la sentencia, debiendo ser consideradas manifestaciones con valor de hecho probado indebidamente contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia.

2º Además, es doctrina judicial reiterada la que indica que los hechos admitidos, aunque no hayan sido recogidos en el apartado correspondiente de los declarados como probados, tienen su mismo valor y eficacia como integrantes de la base fáctica sobre la que la consecuencia jurídica ha de recaer.

En consecuencia, ninguna indefensión ocasiona a la parte la omisión de los relatados extremos, ya que constan, indebidamente y con valor de hechos probados, en la fundamentación jurídica de la sentencia, y deben ser valorados, si la parte denuncia adecuadamente la infracción jurídica que entienda producida, por la vía establecida en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



TERCERO.- En cuanto a la segunda denuncia realizada, vulneración de normas procesales que entiende le causan indefensión, el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: '1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

2. Las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio, por el Tribunal o Secretario judicial, según corresponda, dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por quien hubiera dictado la resolución de que se trate dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración.

3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento.

4. No cabrá recurso alguno contra la resolución que decida sobre la aclaración o corrección, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio.

Por su lado, el artículo 215 del mismo texto legal señala: ' 1. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior.

2. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

3. Si el tribunal advirtiese en sentencias o autos que dictara las omisiones a que se refiere el apartado anterior, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicta, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado.

4. Del mismo modo al establecido en los apartados anteriores se procederá por el Secretario judicial cuando se precise subsanar o completar los decretos que hubiere dictado.

5. No cabrá recurso alguno contra los autos o decretos en que se completen o se deniegue completar las resoluciones a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia, auto o decreto a que se refiriera la solicitud o la actuación de oficio del Tribunal o Secretario judicial. Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla'.

No se aprecia, como pretende la parte actora, que se haya producido una infracción del artículo 214.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues el denominado recurso de aclaración y/o de rectificación de sentencia, no tiene la naturaleza de un recurso, tratándose de un derecho de específica función reparadora que se reconoce a las partes, e incluso a los Tribunales de oficio, con carácter absolutamente excepcional y sólo respecto del fallo, que no de la argumentación de la resolución, quedando el ámbito de este derecho delimitado a los concretos motivos que se establecen legalmente, de forma que se veda cualquier intento de utilizar estas vías para hacer deducciones, hipótesis o interpretaciones interesadas con objeto de sustituir una resolución por otra de signo contrario, rechazándose así cualquier propósito de invocarlo para tratar de corregir errores in iudicando o de calificación jurídica.

Aclarar supone poner claro, nítido o inteligible lo que no lo era o estaba, dando luz a lo que parece o se presenta oscuro. Se refiere exclusivamente a expresiones que adolezcan de claridad o sean genéricas e imprecisas. No ha de servir para intentar que se motive algo que la parte considere que no está suficientemente explicado o que no ha sido correctamente valorado por el tribunal, ni de resolver cuestiones discutibles u opinables. La corrección y la aclaración no pueden utilizarse ni como remedios para subsanar la falta de fundamentación jurídica de la Sentencia, ni como vías para intentar modificar las conclusiones probatorias en ella recogidas.

Por tanto, la aclaración y/o rectificación de sentencia no es adecuada para obtener los efectos pretendidos y así lo debió entender la propia parte, que ampara su petición ante el juzgado no en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino en el artículo 215 del mismo texto legal .

En cuando a la denuncia de infracción de este último precepto legal, el Auto dictados por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2014 , con remisión al dictado por la misma Sala en fecha 15 de septiembre de 2014, ha señalado: '....cuestión similar a la ahora planteada ha sido resuelta por el auto de esta Sala de 15 de septiembre de 2014, recurso número 142/2013 , en el que se contiene el siguiente razonamiento: ' 3.- Pero ello no significa que sea viable la solicitud efectuada con carácter principal en el escrito, de «subsanación y complemento» de la sentencia, y ello en base a dos elementales razones que llevan a rechazar de plano el planteamiento recurrente: a).- Conforme al precepto que acabamos de reproducir [ art. 215.2 LECiv ], tal posibilidad requiere una «manifiesta» omisión y que la misma vaya referida a «pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas». Y al efecto hemos de señalar que en el presente supuesto el defecto que el recurso imputa a nuestra sentencia no va referido a pretensión alguna que hubiere requerido un expreso pronunciamiento judicial, sino que la denunciada omisión se refiere a las argumentaciones jurídicas que se llevan a cabo precisamente para justificar la pretensión de la parte, que era la de que se rechazase la existencia de fraude de Ley y -en consecuencia- se absolviese a las hoy recurrentes; buena prueba de ello son las propias expresiones utilizadas entonces en la impugnación - y ahora en el incidente de nulidad-, y respecto de las cuales destacamos las siguientes: «un tercer argumento , y muy fundamental...»; «en relación con el timo argumento de oposición que acabamos de desarrollar...»; «los dos referidos argumentos constituyen la ratio decidendi en este punto de la absolución...»; no «hay una mínima referencia a la citada alegación complementaria ...»; «esa alegación cobraba especial importancia...»; etc. Y a los efectos ahora tratados - complemento de sentencia, para subsanar defecto de pronunciamiento sobre una pretensión ejercitada- nos remitimos a lo que más adelante diremos, refiriendo la doctrina del Tribunal Constitucional.

b).- Pero es que, además, el recurso no interesa «complemento» alguno, sino que lo que inequívocamente solicita -vid. el Suplico- es que se modifique la sentencia, «con absolución de la Junta de Andalucía». Pretensión un tanto sorprendente, en tanto que la parte no puede desconocer que nuestras leyes consagran la invariabilidad de las sentencias por el propio órgano que las dictó y que el único cauce legalmente previsto para modificar sus términos -fuera de la nulidad de actuaciones- es el de la aclaración [ art. 267 LOPJ ; y arts. 214 y 215 LEC ], precisamente como expresión del derecho a la tutela judicial efectiva para quienes son o han sido parte en el proceso ( SSTC -entre las más recientes- de 23/2005, de 14/Febrero , FJ 4 ; 162/2006, de 22/Mayo , FJ 6 ; y 305/2006, de 23/Octubre , FJ 5), incluso en la hipótesis de que con posterioridad a la sentencia los Tribunales entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad ( SSTC 119/1988, de 4/Junio , FJ 2 ; 231/1991, de 10/Diciembre , FJ 5 ; ... 357/2006, de 18/Diciembre , FJ 2 ; y 171/2007, de 23/ Julio , FJ 2). Con la necesaria precisión añadida de que la posibilidad -legal- de aclaración o complemento no permite alterar los elementos esenciales de la resolución judicial en cuestión ni «debe suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, ya que el órgano judicial... está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado»(así, literalmente, las SSTS 141/2003, de 14/Julio , FJ 4 ; y 257/2006, de 11/Septiembre , FJ 3)'' En el presente caso la pretensión de la parte es que se modifique la sentencia, en cuanto a la jornada, salario regulador y la indemnización, es decir, no se pide realmente complemento alguno de sentencia y, además, se ataca la omisión de hechos probados y errónea argumentación jurídica, que no es objeto del citado complemento de sentencia, sino del recurso de suplicación.

Pero, en cualquier caso y aún cuando debieran apreciarse las infracciones denunciadas por la parte, ello no conduciría en modo alguno a la declaración de nulidad de actuaciones solicitada, pues no se ocasiona indefensión alguna a la parte, que como antes se ha indicado, ni siquiera tiene necesidad de instar la modificación del relato fáctico de la sentencia, para la introducción de los datos y elementos pretendidos, ya que los mismos constan, con valor de hecho probado, en la fundamentación jurídica de la sentencia, y, si se realiza en forma adecuada la denuncia de infracción de norma sustantiva o de la jurisprudencia, deben ser tenidos en cuenta a los efectos de la resolución de la litis.



CUARTO.- Seguidamente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte que se ha producido la infracción de los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 20.1.d ) y 24.1 de la Constitución Española , argumentando, en síntesis, que habiéndose acreditado que el despido se llevó a cabo el mismo día en que la trabajadora había comparecido como testigo en un procedimiento judicial entre la empresaria y su marido y a propuesta de éste, existen indicios racionales de las vulneración de derechos fundamentales y de que el despido de produjo como consecuencia de dicha razón, debiendo acreditar la empresaria que su decisión de prescindir de la trabajadora lo fue por motivos totalmente ajenos a esa intervención como testigo, sobre todo cuando la trabajadora llevaba trabajando más de un año, sin que conste que hubiera sido sancionada nunca, y al no haberse acreditado por la empresaria la existencia de un motivo razonable, el despido debe ser calificado como nulo.

Entrando a conocer sobre la invocada concurrencia de vulneración de derechos fundamentales, como ha dejado dicho este Tribunal en múltiples ocasiones -por todas, sentencia de 25 de noviembre de 2005 -, 'en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05 ) es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre , F.2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre , F.5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/ diciembre , F.3) ( STC 41/2002, de 25/febrero ,F. 3). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/ abril ; 308/2000, de 18/diciembre ; 136/2001, de 18/junio ; 14/2002, de 28/enero ; 41/2002, de 25/febrero, f.3 ; 48/2002, de 25/febrero, f.5 ; 66/2002, de 21/marzo ; 84/2002, de 22/abril , f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero , f.6)' E igualmente se afirma -con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio ; 21/1992, de 14/febrero ; y 7/1993, de 18/enero - que '... cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 48/2002, de 25/febrero , f. 8)...' De otra parte ha de reiterase -con las sentencias de esta Sala de 26-5-2003 y 27-2-2004- que sobre la denominada garantía de indemnidad el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre , que se remite a la STC 140/1999 (22/julio ; y al ATC 219/2001, de 18/julio AUTO)- que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface (...) mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 ) . Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero ) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción (...) por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero ; 14/1993, de 18/enero ; 54/1995 , de 24/febrero ; 197/1998, de 13/octubre , 140/1999, de 22/julio ; 101/2000, de 10/abril ; 196/2000, de 24/julio ; y 199/2000, de 24/julio -, la prohibición del despido (u otra medida empresarial) como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1985 1548 ) (...), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET (RCL 1995 997), que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 (TJCE 1998 207); (Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE (1976 4), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales' En fin, señala el TC, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 de la Constitución Española cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda.

Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho -por todas, las SSTC de 14/1993, de 18/ enero ; 140/1999, de 22/julio ; y 168/1999, de 27/septiembre - .

Pues bien, para la solución de la temática litigiosa y su calificación en derecho habrá de partirse de la situación recogida en la sentencia recurrida, de la que tan sólo puede extraerse que la trabajadora recurrente compareció como testigo, en la mañana del día 27 de septiembre de 2016, en un procedimiento judicial que enfrentaba a la demandada con su marido y en el que ha recaído una orden de alejamiento de él sobre la esposa, sin que se concrete ni la parte haya pretendido su concreción instando la modificación del relato fáctico, si dicha testifical se realizó a instancia de la demandada o de su marido, si fue citada por el juzgado o compareció voluntariamente, etc., lo que puesto en conexión con el resto de los extremos acaecidos entre las partes y que constan como probados en el mismo ordinal segundo, no permiten concluir que exista un indicio mínimamente sólido de prueba de vulneración de derecho fundamental, concretamente de la garantía de indemnidad.

Como quiera que la parte no realiza denuncia de norma sustantiva y/o jurisprudencia que permita amparar su petición de modificación del salario regulador diario y de la indemnización fijados en la sentencia recurrida, no existiendo dentro del contenido de este motivo del recurso argumentación alguna al respecto, no puede entrarse a conocer sobre dichas cuestiones, pues ello supondría subsanar el defecto advertido a través de la búsqueda por esta Sala de los preceptos legales que pudieran haberse visto conculcados, lo que no es posible, ya que ello supondría vulnerar la igualdad de partes.

En consecuencia, y siendo correcta la calificación del despido como improcedente realizada por la jueza a quo, por los motivos más arriba indicados y no haberse discutido dicha cuestión por la empresa, al no haber interpuesto el correspondiente recurso de suplicación, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D, CARLOS CASTRO ÁLVAREZ, en nombre y representación de DÑA. Bibiana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Santiago de Compostela, en fecha seis de junio de dos mil diecisiete , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente a DÑA. Celsa , sobre DESPIDO, en los que han sido citados como partes el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.