Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 600/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0002226
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000600 /2018 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000440 /2017
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Evangelina
ABOGADO/A: MARIA DEL MAR GARCIA POMBO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL ISM
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintitres de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000600/2018, formalizado por el/la Letrada Dª. María del Mar García
Pombo, en nombre y representación de Evangelina , contra la sentencia número 708/2017 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000440/2017, seguidos a
instancia de Evangelina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO SOCIAL
DE LA MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Evangelina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 708/2017, de fecha catorce de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Dª. Evangelina , nacida el NUM000 de 1.958, es trabajadora perteneciente al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , con la profesión habitual de 'mariscadora a pie'. Segundo.- Dª. Evangelina , permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 2 de diciembre de 2.015, hasta el 25 de noviembre de 2.016, con el diagnóstico 'entesopatía de rodilla', del que cursó alta por Inspección Médica por mejoría/curación. Tercero.- Por Dª. Evangelina se solicita ante la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina, baja médica el 13 de diciembre de 2.016, en el que previo Informe Médico de Valoración, de 4 de enero de 2.017, se deniega al tratarse de la misma patología que el proceso anterior, comunicado el 11 de enero de 2.017. Cuarto.- Al tiempo de solicitud de su baja médica, Dª.

Evangelina , presentaba el cuadro clínico de 'tendinitis rotuliana', teniendo pendiente revisión con Servicio Especializado de Traumatología y RX el 11 de enero de 2.017. Quinto.- Dª. Evangelina , inició proceso de incapacidad temporal el 24 de febrero de 2.017, declarado por Resolución de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Social de la Marina, de 9 de marzo de 2.017, sobre una base reguladora de 43,80 €, con el diagnóstico ''trastorno de adaptación mixto de ansiedad y humor deprimido' Sexto.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Evangelina , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y Instituto Social de la Marina, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra la misma articuladas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la acción ejercitada en la que se interesaba, según consta en la sentencia, la revisión de la resolución del INSS que denegó la baja médica interesada por sus dolencias el 13 de diciembre de 2016, tras el previo alta médica de 25 de noviembre de 2016.

La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La parte demandada (INSS e ISM) no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Interesa la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado quinto bis con el siguiente tenor: 'A actora no momento da solicitude de IT presentaba: Bronquitis. Bronquiectasias en LM y lingula. Escoliosis lumbar. Artrosis en región cervical y lumbar'. Se invocan a tal efecto los informes de 15-1-2017 de la Dra.

Julia y el de 18-1-2017 de la Dra. Ruth , ambas del SERGAS.

No se admite la revisión interesada. En primer lugar, la parte no identifica suficientemente los informes invocados con remisión al concreto folio de autos. No obstante ello, entendemos que se trataría de los obrantes a los folios 13 y 14 de autos, pues aparecen fechados y referidos a las facultativas indicadas. En todo caso, la revisión resulta intrascendente, la situación descrita por tales informes a la vista de su fecha es posterior a la baja médica solicitada con arreglo al hecho probado tercero el 13 de diciembre de 2016. Pero es que, además, la brevedad de tales informes -donde no constan las pruebas o exploraciones practicadas, ni tampoco que las dolencias referidas sean de la especialidad de la facultativo que emite cada uno de ellos- tampoco permite acceder a la revisión. Por todo ello, no existe un error palmario o manifiesto por parte de la magistrada de instancia, que haya de hacer prosperar la revisión instada.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-, si bien, seguramente por error material, refiere el apartado b) de tal precepto. Señala a tal efecto la infracción del art. 169 LGSS , en relación con el art. 9.1 de la Orden de 13-10-1967 y con la DA 1ª del RD 1117/1998 , así como los arts. 15 y 43 de la CE . En esencia, la argumentación de la parte recurrente parte de que la causa de la baja solicitada -y no reconocida por el INSS- no es igual a la causa de la primera, pues en la primera baja la dolencia tuvo lugar en la rodilla, y en la segunda la problemática era 'más amplia' pues también presentaba 'bronquiectasias en LM e lingula, escoliose lumbar e artrose en rexión cervical e lumbar', viéndose por ello afectada una zona diferente del cuerpo.

Se desestima la censura jurídica esgrimida, y ello dado que: (1) En primer lugar y antes que nada, puesto que la censura jurídica parte de los hechos que se pretendían introducir en una revisión fáctica que no prosperó; por tanto la censura jurídica carece base fáctica.

(2) La sentencia de instancia, con una detallada motivación de la magistrada que enjuició el caso, pone de relieve en el hecho probado segundo que la dolencia que dio lugar al primer proceso de IT finalizado por mejoría/curación el 25-11-16 tuvo el diagnóstico de 'entesopatía de rodilla', y que el segundo proceso de IT pretendido y denegado por la entidad gestora partía de la existencia de un cuadro clínico de 'tendinitis rotuliana' -hechos probados segundo a cuarto-. La magistrada de instancia además analiza las limitaciones que la parte presentaba en uno y otro momento en el fundamento jurídico primero, con referencia a los informes médicos en que basa su argumentación, y concluye que no sólo no existía tratamiento médico derivado del cuadro clínico en la rodilla, sino que además en uno y otro momento no existían limitaciones que impidieran la actividad laboral, extremos no desvirtuados por el recurso interpuesto. Por tanto, más allá de que las dolencias que la parte actora presentaba en los dos momentos referidos (primer alta el 25-11-2016 y solicitud de baja el 13-12-2016) fueran más o menos similares, es lo cierto que no entrañaban ya limitaciones para la actividad laboral que permitieran, con arreglo al art. 169 y 170 LGSS , el reconocimiento de un proceso de IT, ya fuera como recaída o por una nueva dolencia. Por tanto, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita y no existir impugnación - arts.235.1 y 21.4 LRJS , y art. 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Evangelina frente a la sentencia de 14 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña , dictada en los autos nº 440/2017 seguidos frente al INSS e ISM. Todo ello confirmando la resolución de instancia y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.