Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 600/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002512
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000600 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000503 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO ,
Berta , Felipe
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de Junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000600/2019, formalizado por EL LETRADO DON JOSÉ MARIO
PAREDES RODRÍGUEZ, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, contra la sentencia número 364/2018 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000503/2017, seguidos a instancia de MUTUA ASEPEYO
representado por EL LETRADO DON BALBINO IRISARRI CASTRO frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOÑA Berta , e Felipe
, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : MUTUA ASEPEYO presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOÑA Berta , e Felipe , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 364/2018, de fecha diecisiete de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La empresaria demandada, doña Berta , que giraba como establecimiento de panadería, suscribió con la Mutua Asepeyo Convenio de Asociación para la cobertura de las contingencias profesionales a favor de los trabajadores a su servicio.

SEGUNDO.- Dicha empresaria no ha atendido ninguna cuota desde el mes de octubre de 2015, acumulando a mes de junio de 2016 una deuda por cotizaciones a la Seguridad Social por valor de 6.180,97 euros.

TERCERO.- El 24 de junio de 2016 don Felipe sufrió un accidente de trabajo mientras realizaba funciones de panadero, consistente en un golpe en la mano derecha con el resultado de una fractura del tercer dedo de esa mano, que motivó su baja desde el día 27 de junio de 2016 hasta el día 27 de enero de 2017, y por la que recibió asistencia sanitaria a cargo de la Mutua Asepeyo, soportando unos gastos por importe de 3.594,45 euros.

CUARTO.- La Mutua Asepeyo satisfizo prestaciones de IT por la suma de 5.992 euros.

QUINTO.- El trabajador don Felipe había causado alta en la empresa el 19 de mayo de 2016.

SEXTO.- La Mutua formuló solicitud ante el INSS y la TGSS importando el reintegro de tales sumas, comprensivas de las prestaciones de IT y atenciones sanitarias o análogas sufragadas en beneficio del trabajador, que fue desestimada por silencio administrativo, dando origen a la presentación de la demanda en fecha 9 de junio de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimar la demanda que en materia de ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL y REINTEGRO DE PRESTACIONES ha sido interpuesta por la MUTUA ASEPEYO DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES contra la empresaria DOÑA Berta , el trabajador DON Felipe , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando la responsabilidad de doña Berta por las prestaciones de IT y asistencia sanitaria anticipadas por la Mutua al trabajador don Felipe a cuyo reintegro por la suma de 9.586,45 euros se le condena, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS para el caso de insolvencia de dicha empresaria demandada.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, ASEPEYO.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CINCO DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DIECISEIS DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día CUATRO DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, estimando la demanda en materia de acción de responsabilidad empresarial y reintegro de prestaciones interpuesta por la MUTUA ASEPEYO , declara la responsabilidad de Doña Berta por las prestaciones de IT y asistencia sanitarias anticipadas por la Mutua al trabajador D.

Felipe ; condena a la citada empresaria al reintegro de las mismas a la Mutua actora por importe de 9.586,45 € y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS para el caso de insolvencia de dicha empresa demandada.

Frente a dicho pronunciamiento se alza el INSS y formula recurso de suplicación , en el que solicita que se revoque la sentencia de instancia y se declare la absolución del INSS de la demanda origen de estos autos. El recurso ha sido impugnado por la Mutua Asepeyo quien solicita su íntegra desestimación

SEGUNDO .- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados construye su recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 167.2 de la LGSS .

Alega la recurrente que en el presente caso los descubiertos de la empresa, en las cotizaciones al sistema de Seguridad Social, es de unos nueve meses, y la jurisprudencia (a tal efecto cita STS de 19 de febrero de 2001 ) establece la voluntad rupturista de la empresa, que da origen a esa responsabilidad empresarial, cuando nos encontramos ante descubiertos superiores, con lapsos temporales de entre diez y doce meses, lo que no se da en el caso de autos.

La Mutua se opone señalando que en el caso de autos sí concurre la manifestación de esa voluntad rupturista ya que no solo ha de considerarse el tiempo que la empresa lleva sin efectuar las cotizaciones, sino también el hecho de que el trabajador accidentado causa alta en la empresa un mes antes del accidente de trabajo, y que la empresa nada cotizó en relación al mismo, ni entre el alta y el accidente, ni después del accidente .

Para dar respuesta a las pretensiones de las partes ha de tenerse presente el contenido del art. 167 de la LGSS 8/2015 que se señala como denunciado. El indicado precepto señala, en su apartado segundo, que el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, alta y baja y de cotización, determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva.

La jurisprudencia interpretativa del anterior art 126 LGSS 1/1994 de idéntica relación a la actual, señalaba que al no haberse producido ni legal ni reglamentariamente esa 'fijación de los supuestos de imputación y de su alcance' procedía seguir aplicando, con valor reglamentario, los art. 94 y siguientes de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966; partiendo de estas premisas la jurisprudencia ha realizado una interpretación, que sigue siendo aplicable a la redacción actual, y en la que se recogen las siguientes pautas: a) que no cualquier incumplimiento es apto a efectos de generar la responsabilidad, sino que ha de tratarse de aquellos que evidencia una voluntad empresarial de incumplimiento o rupturista de las obligaciones en materia de cotización a la Seguridad Social, de tal modo que los simples retrasos o los descubiertos ocasionales en el ingreso de las cuotas de la Seguridad Social, cuando no constituyan una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación de cotizar no generan la responsabilidad prestacional del empresario.

b) que ha de tratarse de incumplimientos anteriores a la producción del hecho causante.

c) que el incumplimiento ha de tener relevancia en la prestación objeto de controversia, esto es, tiene que ser determinante de la falta de cobertura del período mínimo de cotización o incidir en la cuantía de aquella, dada la incidencia del descubierto en el cálculo de la base reguladora, en el porcentaje aplicable a la base reguladora; si bien matiza, con respecto a la prestaciones derivadas de riesgo profesional, que el hecho de que en las prestaciones derivadas de tales riesgos (accidente de trabajo y enfermedad profesional) no se exija período mínimo de cotización no implica por ello que la falta o defecto de cotización sea irrelevante., debiendo estarse igual a la duración de los descubiertos, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar', para, en el primer caso, imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y, en el segundo, a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo).

Ya más en concreto en lo que se refiere a incumplimiento en materia de cotización en relación a contingencias profesionales el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 23 de abril de 2010, rec.

2216/2009 , ha señalado que: ' Son muchas las sentencias es esta Sala que han tenido ocasión de analizar supuestos de responsabilidad empresarial por descubiertos en el abono de las prestaciones de Seguridad Social, como recuerda nuestra STS de 15 de enero de 2008, dictada en el rcud 3964/2006 , en la que se recogen las líneas generales marcadas por la sentencia del Pleno de esta Sala de 16 de mayo de 2007 (rcud 4263/05 ) y se resumen decisiones anteriores, con arreglo a la que cabe sostener lo siguiente: 1) La responsabilidad por descubiertos en el pago de primas de accidentes de trabajo, contingencia cuya protección no requiere período mínimo de cotización o carencia, tiene un régimen jurídico distinto del de la responsabilidad por descubiertos respecto a las contingencias comunes, situación ésta en la que la exigencia de ese periodo de carencia permite una aplicación más matizada del principio de proporcionalidad.

2) La determinación de la responsabilidad empresarial de prestaciones por descubiertos en el pago de las primas de accidentes de trabajo depende de la duración de los descubiertos y gravedad de los mismos, de forma que cuando su extensión y alcance ponen de relieve 'la existencia de una voluntad empresarial de no cumplir con sus obligaciones de cotizar', debe imputarse tal responsabilidad a la empresa, mientras que sucede lo contrario si se trata de incumplimientos transitorios u ocasionales, que no obedecen a un propósito continuado de incumplir dicho deber legal.

3) Los incumplimientos a tener en cuenta para valorar la existencia de dicha responsabilidad empresarial, determinados por la jurisprudencia en defecto de la 'fijación de los supuestos de imputación y de su alcance' anunciada en la Ley General de la Seguridad Social, son únicamente los producidos antes del acaecimiento del accidente laboral y no los posteriores'. En este sentido, esta Sala (STS de 20-1-2003, rcud.

4490/01 ), ha distinguido 'entre incumplimiento doloso o incumplimiento negligente o fortuito, siendo en tal sentido como en diversas sentencias ha considerado que la empresa era responsable STS 1-2-2000 (rcud.

694/99 ), en que el descubierto era sólo de siete meses pero eran los únicos siete meses de relación laboral del trabajador con la empresa; STS 21-2-2000 (rcud. 71/99 ) en que la falta de cotización alcanzaba a un año y diez meses; STS 18-9-2000 (rcud. 3745/99 ) en un supuesto en el que el período de descubierto fue superior a dos años; STS 15-12-2000 (rcud. 4348/99 ) contemplando casi cuatro años de descubierto; STS 5-2-2001 (rcud. 2122/00 ) con cerca de tres años de descubierto; STS 12-2- 2001 (rcud. 131/2000 ) con un descubierto de dos años y tres meses; STS 5-3-2001 (rcud. 4606/99 ) en el que la empresa sólo había abonado un mes dentro del período de los doce meses anteriores que eran los únicos trabajados desde que había sido dado de alta en la empresa; STS 20-3-2001 (rcud. 594/00 ), con más de doce años en descubierto...' .

En base a las pautas precitadas ha de concluirse que es preciso analizar en cada caso concreto lo que ha de entenderse por voluntad empresarial de incumplimiento o rupturista de las obligaciones en materia de cotización a la Seguridad Social y contemplar no solo el lapso temporal que se considera grave a y culpable a efectos de entender que existe tal incumplimiento y que como vemos se sitúa siempre en periodos superiores a doce meses, salvo supuestos muy excepcionales ( STS 5-3-2001 ) en que aun siendo el descubierto inferior al año el mismo se corresponde con todos los meses trabajados por el accidentado desde que había sido dado de alta en la empresa.

Centrándonos, pues , en el caso concreto la sentencia de instancia da cuenta , a los efectos que ahora nos interesa que: El trabajador accidentado , D. Felipe había causado alta en la empresa el 19 de mayo de 2016 El trabajador sufre el accidente de trabajo el 24 de junio de 2016 Que la empresaria, Dña Berta no había atendido ninguna cuota desde el mes de octubre del 2015 acumulando, a mes de junio de 2016 una deuda por cotizaciones a la Seguridad Social por valor de 6.180,97 € Atendiendo a tales datos, puesto en relación con los parámetros antes citados la Sala entiende que la estimación de la demanda es correcta, ya que si bien no llegamos a esa duración de diez- doce meses de los que habla la jurisprudencia, sí estamos ante esos supuestos excepcionales a los que antes hacíamos mención ya que desde que el trabajador fue dado de alta por la empresa , la misma nada cotizó por él.

Y esta misma postura ya ha sido sostenida por esta Sala de suplicación en la sentencia que cita en su escrito de impugnación la Mutua demandante ( STSJ de Galicia de 16 de enero de 2017, rec 2239/2016 ) en la que señalamos '

SEGUNDO.- En lo atinente al recurso articulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que con amparo procesal correcto denuncia la infracción del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social , arguyendo, en esencia, que no concurre responsabilidad empresarial ya que los descubiertos transitorios que no ponen de manifiesto una voluntad empresarial de incumplir sus obligaciones de cotización lo que, asevera la Entidad Gestora, conllevaría la exoneración de responsabilidad del abono de las prestaciones a la empresa, siendo así que la doctrina del Tribunal Supremo, cuya cita deviene ociosa por conocida, deja patente que ha de distinguirse, a los efectos, pretendidos por el INSS, las situaciones derivadas de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios de aquellas que revelan incumplimientos definitivos, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, acaeciendo, en el caso de autos, que el Juzgador de instancia, analizando la prueba practicada llegó a la consideración, que compartimos, de que constando descubiertos en las cuotas durante más 10 meses anteriores al último de los accidentes así como que, respecto de los trabajadores accidentados los descubiertos 'son desde el mismo momento de la contratación hasta la fecha de los accidentes', dicha situación implica la concurrencia de una voluntad empresarial de incumplir con sus obligaciones de cotización, lo que haya de ser desestimado el recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la resolución de instancia.' Por todo lo dicho, apreciamos con el Juez a quo, la voluntad rupturista generadora de la responsabilidad empresarial por lo que el recurso no puede prosperar, y procede , por el contrario, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , en autos 503/2017 seguidos a instancia de la MUTUA ASEPEYO DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES contra DÑA. Berta , D. Felipe , la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la Entidad Gestora recurrente debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.