Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6032/2019 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2018 0003933
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0006032 /2019-MJC
Procedimiento origen: IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000783 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INVERSIONES COMODIN SL, Ramona , María Consuelo , Adelaida , Agustina , Amelia
, Ariadna , Bárbara , Berta
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN ARGIZ VILAR, , , , , , , ,
PROCURADOR: , , , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , , , ,
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a tres de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0006032/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada de la Seguridad Social, en
nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número
537/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA
ADMINISTRACION 0000783/2018, seguidos a instancia de INVERSIONES COMODIN SL frente a TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Ramona , María Consuelo , Adelaida , Agustina , Amelia , Ariadna ,
Bárbara , Berta , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª INVERSIONES COMODIN SL presentó demanda contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Ramona , María Consuelo , Adelaida , Agustina , Amelia , Ariadna , Bárbara , Berta , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 537/2019, de fecha dieciséis de julio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El día 26 de junio de 2015, previa visita efectuada el día 18 de marzo anterior a las 00:15 horas al local de la empresa Inversiones Comodín, S.L. sito en la calle Carball, número 3, en Vilaboa, Pontevedra, con denominación comercial 'Habana Club', acompañados por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía pertenecientes a la Brigada de Extranjería y Fronteras, subinspectoras de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantaron el acta de infracción número NUM000 a dicha sociedad por falta de alta y cotización a la Seguridad Social de las personas que luego se dirá, proponiendo imponerle a la empresa una sanción de 37.512 euros por la comisión de 8 faltas graves por esa falta de alta y cotización de: Dª. María Consuelo , nacional de la República Dominicana, con documento de identidad NUM001 , con permiso de residencia de larga duración, que llevaba en el local una semana y era conocida en el mismo como Belen . Dª. Adelaida , nacional de Brasil, con documento de identidad NUM002 , con autorización de residencia permanente, que llevaba un año en el local y era conocida en el mismo como Isa. Dª. Agustina , nacional de la República Dominicana, con documento de identidad NUM003 , con autorización de residencia de familiar, que llevaba en el local dos meses y era conocida en el mismo como Emilia . Dª. Amelia , nacional de Colombia, con documento de identidad NUM004 , con autorización de residencia de familiar, que llevaba en el local dos años y era conocida en el mismo Eva Dª.

Ariadna , española, con D.N.I. número NUM005 , que llevaba en el local desde diciembre de 2014 y era conocida en el mismo como Ariadna . Dª. Ramona , nacional de Paraguay, con documento de identidad NUM006 , con autorización de residencia temporal, que llevaba en el local dos meses y era conocida en el mismo como Ramona . Dª. Bárbara , nacional de Rumanía, con documento de identidad NUM007 , que llevaba en el local dos semanas y era conocida en el mismo como Marisa . Dª. Berta , nacional de Rumanía, con documento de identidad NUM008 ./ Segundo.- La sanción fue confirmada por la Tesorería General de la Seguridad Social mediante resolución de fecha 3 de diciembre de 2015 y posteriormente por medio de resolución de fecha 6 de agosto de 2018 dictada por la Dirección Provincial de la Tesorería que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la empresa./ Tercero.-Por los hechos que motivan esta litis se siguieron diligencias previas número 1019/2015 ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Cangas por posible delito contra los derechos de los trabajadores, procedimiento abreviado número 4/2017 en el que la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2017 absolviendo a la empresa hoy demandante así como al administrador y a otras personas implicadas, declarando probado que en la fecha de la visita de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social '...se encontraban en el local ocho mujeres que estaban ejerciendo labores de alterne con fines de prostitución...'y razonando que '...tampoco puede entenderse que las señoras que se reseñaron en el acta sean trabajadoras de la entidad toda vez que su actividad principal era la de la prostitución...'./ Cuarto.- Mediante auto de fecha 31 de octubre de 2018 se acordó suspender la ejecución de la sanción administrativa que llevaba a cabo la Tesorería General de la Seguridad Social por un principal de 37.512 euros más 7.502'40 en concepto de recargo

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por la empresa Inversiones Comodín, S.L., anulo y dejó sin efecto las resoluciones administrativas de fechas 3 de diciembre de 2015 y 6 de agosto de 2018, ésta confirmatoria de la anterior al desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la misma, dictadas ambas en el expediente NUM009 , por no existir relación laboral entre dicha sociedad y trabajadoras Dª. María Consuelo , Dª. Adelaida , Dª. Agustina , Dª. Amelia , Dª. Ariadna , Dª. Bárbara y Dª. Berta y Dª. Ramona , condenando como condeno a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por las anteriores declaraciones.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de diciembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la empresa Inversiones Comodín SL y anulo y dejo sin efecto las resoluciones administrativas de fechas 3 de diciembre de 2015 y 6 de agosto de 2018, esta confirmatoria e la anterior al desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la misma, dictadas ambas en el expediente NUM009 por no existir relación laboral entre dicha sociedad y trabajadoras Dª María Consuelo , Dª Adelaida , Dª Agustina , Dª Amelia , Dª Ariadna , Dª Bárbara , Y Dª Berta y Dª Ramona , condenado a la tesorería general de la seguridad social a estar y pasar por esta declaración .

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación de la Tesorería general de la seguridad social, interponiendo recuso en base a dos motivos, amparados ambos en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en los que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La letrada de la Tesorería general de la seguridad social en el primer motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción del artículo 1.1 del ET y del artículo 7.1 del TRLGSS, así como los artículos 15, 16,y 139 y 140n de la LGSS en relación con los artículos 7, 29, 30, 31, 32,y 35.1 del reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de trabajadores en la seguridad social, aprobado por RD 84/1996 de 26 de enero y la orden ministerial de 17 de enero de 1994., alegando en esencia que a la vista de los hechos probados y lo recogido por la inspección de trabajo, que únicamente hace referencia en su acta a que las trabajadoras se encontraban en el local ejerciendo labores de alterne con los clientes, estima que concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia y el art 1.1 del ET para considerar que existe relación laboral y contrato de trabajo entre las trabajadoras y empresa y así entiende que la actividad de alterne se ha definido por el TS y al no encontrarse las alternadoras de alta en la seguridad social se infringían las normas vigemets.

La denuncia no se admite y procede aplicar la doctrina del Tribunal Supremo que mantiene la sentencia de 21-10-2016, en la que se distingue entre la actividad de alterne por cuenta propia y por cuenta ajena, y se afirma el carácter laboral de esta última siempre que se acredite la ajenidad de la prestación de la actividad y la dependencia en el seno de una organización empresarial. La razón fundamental considerada en la sentencia estriba en que la actividad de alterne genera unos rendimientos económicos, previa la organización de capital y trabajo, que deben estar sometidos a las condiciones tributarias y laborales que protegen a los trabajadores y disciplinan los presupuestos mercantiles de toda actividad económica, encontrando igualmente fundamento en la STS 29 de octubre de 2013, rec. 61/2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 29-10-2013 (rec. 61/2013), en la que se señala que la denominada actividad de alterne (aquella que tiene por finalidad el estímulo a los clientes de determinados establecimientos a hacer gasto en los mismos) puede constituir el objeto de un contrato de trabajo, aceptando, por tanto, que tal actividad puede realizarse por cuenta ajena y de forma retribuida y dependiente ( sentencias TS de 3 de marzo de 1981, 25 de febrero de 1984, 19 de mayo de 1985 y 4 de febrero de 1988).

Y que también ha seguido la de este Tribunal TSJ Galicia de 12-3-2008 en la que se dice que... conforme a la jurisprudencia ( SSTS 21/07/95 Ar. 5948 y 11/12/01; SSTSJ Navarra 15/10/03 AS 4009; y Castilla y León/Burgos 31/03/05 AS 2720) podemos distinguir entre la actividad de alterne por cuenta propia y por cuenta ajena, afirmando el carácter laboral de esta última siempre que se acredite la ajenidad de la prestación de la actividad y la dependencia de dicha actividad en el seno de una organización empresarial.

La razón fundamental estriba en que la actividad de alterne genera unos rendimientos económicos, previa la organización de capital y trabajo, que deben estar sometidos a las condiciones tributarias y laborales que protegen a los trabajadores y disciplinan los presupuestos mercantiles de toda actividad económica. Como no se desconoce, el contrato de trabajo existe cuando la prestación de servicios se realiza en forma voluntaria y remunerada por cuenta de otro y en el ámbito de su organización y dirección ( artículo 1.1 ET Legislación citada ET art. 1.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores), presumiéndose el contrato de trabajo siempre que se preste el trabajo por cuenta ajena en el ámbito de organización y dirección de otro ( artículo 8.1 ET Legislación citada ET art. 8.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.). Si se dan esas condiciones, la actividad de alterne ha de considerarse laboral ( SSTS 04/02/88 Ar. 571; 21/10/87 Ar. 7172; 14/05/85 Ar. 2712; 25/02/84 Ar.

923; y 03/03/81 Ar. 1301); siquiera conviene destacar que en todas ellas la organización empresarial consistía en que la actividad de alterne se hacía por cuenta de los titulares de un establecimiento abierto al público y a cambio de una retribución por comisión y participación en el importe de las consumiciones o servicios a los clientes. Fuera de esos supuestos, aquel alterne ha de considerarse por cuenta propia y, por ende, ajeno a una relación laboral.

Para lo que nos interesa aquí, la ajenidad consiste, según la doctrina científica y la jurisprudencia, en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador [ SSTS 29/01/91 Ar.

190; 25/01/00 Ar. 1312], y es claro que es este último el que se apropia del beneficio producido por estímulo del consumo de los clientes a cargo de las «alternadoras» y retribuye el trabajo del que deriva ese beneficio mediante una comisión en el gasto, que tiene encaje en el artículo 1.1 ET Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 26.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 29.2 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. ( STS 17/11/04 -rec. 6006/03Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 17-11-2004 (rec. 6006/2003) - Ar. 2005/858). No obstante, la dependencia ha venido flexibilizándose en el sentido de no ha de entenderse por tal una «subordinación rigurosa y absoluta», sino una «inclusión en el círculo rector y disciplinario empresarial, que debe presumirse por la permanencia estable de la empleada en un local de alterne» ( STSJ Castilla y León/Burgos 31/03/05 AS 2720).

Mas esa ampliación del concepto del alterne por cuenta ajena (por el cauce de relajar el cumplimiento de sus requisitos) no puede conducirnos a la conclusión pretendida por la recurrente, dado que en el inmodificado ordinal tercero se recoge que por los hechos que motivan esta litis se siguieron diligencias previas nº 1019/2015 ante el juzgado de instrucción nº 3 de cangas por posible delito contra los derechos de los trabajadores , procedimientos abreviado número 4/2017 en el que la sección 2 de la Audiencia Provincial de Pontevedra dicto sentencia en fecha 31 de julio de 2017 absolviendo a la empresa hoy demandante así como al administrador y a otras personas implicadas, declarando probado que en la fecha de la visita de la inspección de trabajo y seguridad social, '...se encontraban en el local ocho mujeres que estaban ejerciendo labores de alterne con fines de prostitución..' y razonando que '...tampoco puede entenderse que las señoras que se reseñaron en el acta sean trabajadoras de la entidad toda vez que su actividad principal era la de la prostitución ...' . Esto supone que la actividad principal de las mujeres codemandadas es de imposible inclusión en el mundo laboral (objeto ilícito), pues determinaría, de concurrir rasgos de dependencia y ajenidad, la calificación del comportamiento como delictivo. Al no haberse alterado el relato histórico de la Sentencia, hemos de ceñirnos a ése para extraer las conclusiones jurídicas debidas y resulta que no existe ajenidad, ni puede existir relación laboral.

En este sentido ya se ha pronunciado esta sala del TSJ de Galicia en sentencia de fecha 19/01/2018 al resolver RS nº 4368/2017, respecto de la misma empresa Inversiones Comodin SL.



TERCERO.- La letrada de la tesorería general de la seguridad social en el segundo de los motivos del recurso , al amparo de lo dispuesto en el articulo 193 apartado c) de la LRJS denuncia infracción de la jurisprudencia, concretamente denuncia infracción de la Jurisprudencia del TS sala de lo social para supuesto de trabajadoras de alterne que reclamaban la existencia de relación laboral, entre otras la STS de 17-11-2004. Rec 6006/2003, pues bien la invocada sentencia no solo establecer que la denominada actividad de alterne, puede constituir el objeto de un contrato de trabajo, lo que ya ha sido admitido por esta Sala, aceptando, por tanto, que tal actividad puede realizarse por cuenta ajena y de forma retribuida y dependiente ( sentencias de 3 de marzo de 1981, 25 de febrero de 1984, 19 de mayo de 1985 y 4 de febrero de 1988). Lo que en realidad se plantea no es la exclusión genérica de esta actividad de alterne -que es la que aquí se considera- del ámbito laboral, si no que se trata de determinar si concurre en ella la nota de dependencia, y concluye que si concurre la citada nota en el supuesto que examina, pues la dependencia ha venido flexibilizándose en el sentido de no ha de entenderse por tal una «subordinación rigurosa y absoluta», sino una «inclusión en el círculo rector y disciplinario empresarial, que debe presumirse por la permanencia estable de la empleada en un local de alterne; Pero dicha doctrina contenida en la citada sentencia entre otras, no puede ser de aplicación al supuesto de autos, por cuanto que en el supuesto planteado en el presente recurso, no se trata de una simple actividad de alterne, por cuanto que la actividad principal de las mujeres codemandadas, era la al alterne con fines de prostitución y la actividad principal es la prostitución, y por ello, como se ha dicho de imposible inclusión en el mundo laboral , por ser de objeto ilícito; por tanto dichas sentencias invocadas no guardan relación con el caso de autos, pues no contemplan el alterne como paso previo a la prostitución. Por lo que el motivo ha de decaer.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por La letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha dieciséis de julio de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vigo en los autos nº 783/2018 sobre Impugnación de actos de la Administración interpuesta por la empresa Inversiones Comodín SL, contra la TGSS y como afectadas y interesadas Dª María Consuelo , Dª Adelaida , Dª Agustina , Dª Amelia , Dª Ariadna , Dª Bárbara , Y Dª Berta y Dª Ramona , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos