Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6093/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15036 44 4 2018 0001532
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0006093 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000766/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL
RECURRENTE/S: Samuel
ABOGADO/A: CRISTOBAL PINTADO GONZALEZ
PROCURADOR: EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINO
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a nueve de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0006093/2019, formalizado por la representación de D. Samuel , contra
la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000766/2018, seguidos a instancia de D. Samuel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS
MARTÍNEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Samuel presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de julio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Samuel , con fecha de nacimiento de NUM000 .1963, con DNI NUM001 y NASS NUM002 , se encuentra en situación de alta o asimilada, en el régimen general.-

SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de reponedor de hipermercado.-

TERCERO.- Se inició expediente de incapacidad permanente a instancia del Instituto Nacional de la Seguridad Social tras proceso de IT iniciado el 6.6.2017 que finalizó con propuesta de IP. En el mismo expediente, el EVI emitió dictamen propuesta en fecha 8.6.2018 en el que determina el siguiente cuadro clínico residual del actor: 'Lesión ósea 8º costilla izquierda. Resección quirúrgica del arco costal dcbre/2016'. Asimismo se reflejan como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Dolor neuropático.'.-

CUARTO.- Mediante resolución del INSS de 29.6.2018 se acordó reconocer al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con una base reguladora de 1.132,20 euros, a aplicar un porcentaje del 55% y fecha de efectos de 29.6.2018.-

QUINTO.- Presentada reclamación previa por el actor, el INSS la desestimó por resolución de 2.10.2018.-

SEXTO.- La parte actora presenta el siguiente cuadro patológico: Lesión ósea 8º costilla izquierda. Resección quirúrgica del arco costal y reconstrucción con malla de titanio en diciembre de 2016. En unidad de dolor bloqueo paravertebral /RDF epidural torácica en junio de 2018. Espondiloelistesis de L5 sobre S1 con degeneración discal y compromiso radicular a nivel de la conjunción de ambos lados (TC columna lumbo sacra de 11.4.2006) Tendinosis aquílea Condropatía rodilla derecha. El 2.3.2009 intervenida mediante regularización del cartílago cóndilo femoral interno y abrasión hueso subcrondral a dicho nivel.- Síndrome de túnel carpiano derecho leve sin afectación neuropática (EMG 9.10.2017). SAHS grave a tratamiento con CPAP. Obesidad tipo 3.- SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.132,30 euros mensuales y la fecha de efectos es de 29.6.2018, en caso de estimación de la demanda.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda presentada por Don Samuel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión deducida en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Samuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25 de noviembre de 2019, disponiéndose, en su día, el paso de los mismos al ponente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- A la parte demandante le ha sido reconocida una invalidez permanente total para su profesión habitual de reponedor de supermercado, y disconforme con el grado de invalidez reconocido solicita la Invalidez permanente absoluta, que la sentencia de instancia desestima.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación la parte demandante, quien al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S., solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto, la revisión del ordinal sexto y la adición de un nuevo hecho probado: Para el ordinal sexto postula la siguiente redacción alternativa: 'La parte actora presenta el siguiente cuadro patológico: Lesión ósea 8ª costilla izquierda. Resección quirúrgica del arco costal y reconstrucción con malla de titanio en diciembre de 2016. En unidad de dolor bloqueo paravertebral/RDF epidural torácica en junio de 2018. La lesión le provoca un dolor neuropático severo.

Espondiloartrosis de L5 sobre S1 con degeneración discal y compromiso radicular a nivel de la conjunción de ambos lados (TC columna lumbo sacra de 11.4.2006). La espondiloartrosis le origina episodios de dolor intenso que necesita de tratamiento farmacológico continuo con analgésicos y revisiones periódicas, con mal tratamiento terapéutico.

Tendinosis aquílea. La tendinosis le provoca una inflamación del tendón y origina episodios de dolor en la zona del talón que impide deambulaciones largas e incluso la imposibilidad para deambulaciones apuradas o correr.

Condropatía rodilla derecha. El 2.3.2009 intervenida mediante regularización del cartílago cóndilo femoral interno y abrasión hueso subcondral a dicho nivel. La condropatía le ocasiona un dolor que aumenta después de estar sentado un rato, al incorporarse de una silla, al subir y bajar escaleras y/o cuando se arrodilla o se pone de cuclillas.

Síndrome de túnel carpiano derecho leve sin afectación neuropática (EMG 9.10.2017). El síndrome le provoca un déficit de fuerza, dolor continuo y parestesias-hormigueos.

SAHS grave a tratamiento con CPAP. Se encuentra a tratamiento desde el año 2015.

Obesidad tipo 3'.

Para el nuevo hecho probado: 'La parte actora tiene reconocida por la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia un grado de discapacidad del 65% desde el día 25 de enero de 2019, con base al dictamen técnico facultativo que recoge como lesiones discapacidad del sistema nervioso y muscular (1229) por síndrome álgico (808) de etiología no especificada (80), alteración de la alineación de columna con limitación funcional (1102) por espondilolistesis (7) de etiología degenerativa (9), limitación funcional en ambos miembros inferiores (1117) por artropatía (806) de etiología degenerativa (9), discapacidad múltiple (8001) por 800 de etiología sin especificar (80), y 2108 por 648 de etiología psicógena, con reconocimiento de dificultades de movilidad para utilizar transportes colectivos'.

La revisión del ordinal sexto ha de venir rechazada al ser doctrina reiterada por esta Sala que no hay error en la valoración de la prueba cuando el Magistrado de instancia, haciendo uso de la facultad de libre valoración de la prueba que le otorga el artículo 97.2 de la L.R.J.S., opta por consignar las dolencias que aparecen recogidas en el dictamen oficial del EVI, en lugar de la documental aportada a instancias de la parte demandante, en la que ésta se basa para pedir la revisión, no resultando admisible sustituir aquel objetivo e imparcial criterio, por la parcial y presumiblemente interesada opinión del recurrente.

Tampoco se admite la adición propuesta, al resultar irrelevante para alterar el signo del pronunciamiento, por lo que a continuación se dirá al analizar la cuestión jurídica.



SEGUNDO.- En el apartado destinado al examen del derecho aplicado, con apoyo en el párrafo c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S., denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 193 y 194 de la L.G.S.S., alegando, en esencia, que las dolencias que aquejan a la parte accionante le inhabilitan de forma permanente para toda clase de actividad laboral. Por todo ello solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte otra que estime la demanda rectora y condene a la parte demandada con los demás pronunciamientos procedentes.

Según el inalterado ordinal sexto de la resolución recurrida, la parte demandante padece las siguientes dolencias: 'Lesión ósea 8º costilla izquierda. Resección quirúrgica del arco costal y reconstrucción con malla de titanio en diciembre de 2016. En unidad de dolor bloqueo paravertebral /RDF epidural torácica en junio de 2018. Espondiloelistesis de L5 sobre S1 con degeneración discal y compromiso radicular a nivel de la conjunción de ambos lados (TC columna lumbo sacra de 11.4.2006) Tendinosis aquílea Condropatía rodilla derecha. El 2.3.2009 intervenida mediante regularización del cartílago cóndilo femoral interno y abrasión hueso subcrondral a dicho nivel.- Síndrome de túnel carpiano derecho leve sin afectación neuropática (EMG 9.10.2017). SAHS grave a tratamiento con CPAP. Obesidad tipo 3'.

La patología descrita no anula por completo su capacidad laboral, que es lo que caracteriza y define a la invalidez permanente absoluta, pues según doctrina jurisprudencial reiterada ( T.S. sentencias de 16 de octubre de 1989 y de 20 y 24 de abril de 1990, entre otras muchas) solo ha de reconocerse la incapacidad permanente absoluta, cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas que conforman cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral; lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado, a tenor del cuadro clínico descrito que, si bien le impide el normal desempeño de las actividades propias de su profesión habitual, de ahí que ya tenga reconocida una invalidez permanente total, no le privan por completo de aptitud para toda clase de trabajos, al resultar compatibles con tareas de carácter liviano o cuasisedentario que no requiera esfuerzos físicos ni el empleo de la fuerza.

Por lo que atañe al grado de minusvalía que tiene reconocido 65% (61% más 4 por factores sociales complementarios), cabe señalar que las valoraciones que realiza el EVO, responden a criterios y conceptos diferentes a los que realiza el EVI, de tal forma que los baremos para la declaración de la minusvalía no inciden de forma automática en la declaración de incapacidad permanente, pues mientras ésta queda referida al ámbito laboral y se circunscribe a las capacidades de una persona para desarrollar un trabajo; las minusvalías o discapacidades son más amplias y no solo se refieren a la capacidad laboral del individuo, sino también a su ámbito personal y social.

En consecuencia, procede la confirmación de la misma, previa desestimación del recurso de suplicación formulado

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la parte demandante, contra la sentencia de fecha cinco de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Ferrol, en el procedimiento número 766/2018 sobre invalidez, seguido a instancia de D. Samuel contra el INSS y la TGSS, confirmando la expresada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.