Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 611/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0000567
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000611 /2019 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 141/2017
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Aurora
ABOGADO/A: EVA FERNANDEZ FERNANDEZ
PROCURADOR: JULIO JAVIER LOPEZ VALCARCEL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 611/2019, formalizado por el Letrado Juan Carlos Rodríguez Vázquez,
en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
número 345/2018 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD

SOCIAL 141/2017, seguidos a instancia de Dª Aurora frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Aurora presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Aurora , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el día NUM001 .1977, pensionista de la Seguridad Social con el nº NUM002 , fue declarada en la situación de incapacidad laboral permanente total en el año 2015 al presentar hernia discal L5-S1 intervenida el 23 de septiembre de 2014, discectomía lumbosacra./ Lumbociatalgia derecha. Discectomía lumbosacra, fibrosis perirradicular S1, radiculopatía L5-S1./ Marcada escoliosis antiálgica./

SEGUNDO.- Solicitó la demandante ante el INSS la revisión de su incapacidad de total en absoluta, siéndole denegada por resolución de 4.11.16 por no haberse producido variación en el estado de sus lesiones que determine modificación del grado de invalidez que tiene reconocido. Ante la anterior resolución interpuso reclamación previa también desestimada en fecah 7.2.17./

TERCERO.- Los padecimientos actuales de la demandante son: Hernia discal L5-S1 intervenida el 23 de septiembre de 2014, discectomía lumbosacra. Escoliosis lumbar/inclinación lateral izquierda antiálgica.

Cambios quirúrgicos de discectomía L5-S1 sin evidencia de recidiva hernia y/o componente fibrótico cicatricial significativo./ Trastorno adaptativo depresivo tratado desde febrero de 2016 que empeora a medida que se agravan las dolencias físicas.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Aurora contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta y, en consecuencia, condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con efectos desde la fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, al pago de una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora en las condiciones y con los efectos legales y reglamentariamente previstos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Pontevedra de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:I. La sentencia de instancia declaró la incapacidad permanente absoluta (IPA) para toda profesión u oficio de la demandante, al apreciar la agravación de la incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual de cuidadora de guardería infantil afiliada al Régimen General de la que es titular desde 2015.

II. El Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado interpone suplicación contra dicho pronunciamiento: Con cita del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita examinar el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 194.5 -hoy , art. 194.1.c)- de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ) en relación con el artículo 200.2 y la disposición transitoria 26ª del mismo código , relativos al grado invalidante discutido.

III. La actora impugna el recurso, solicitando (a) su inadmisibilidad por incumplir la entidad gestora el artículo 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), (b) su desestimación y se confirme la sentencia.



SEGUNDO: La inadmisibilidad del recurso que propone la parte impugnante no prospera, toda vez que: 1/ El INSS, al tiempo de anunciar la actual suplicación (20-11-2018; ff. 182, 183), presentó certificación acreditativa sobre el inicio del trámite para el abono de la prestación y el mantenimiento de dicho pago durante la tramitación del recurso (f. 82 vuelto).

2/ Cierto es que los términos de dicho certificado no avalan literalmente el comienzo del abono prestacional obligado para la entidad gestora( art. 230.2.c LRJS ), pero también es verdad que las formalidades legales y burocráticas en la materia que son inherentes a las Administraciones Públicas revelan la indisponibilidad económica inmediata de estos organismos desde la fecha antes señalada, de ahí que entendamos que el pago en cuestión se formalizó en tiempo prudencial y el retraso aparezca justificado, porque de los documentos que el INSS aportó a requerimiento de la Sala, resulta que abonó la IPT el 24-11-2018, hizo pago efectivo de las diferencias entre el importe de la anterior prestación (IPT) y la nueva reconocida (IPA) en fecha 13-12-2018, y satisface este último importe con posterioridad.



TERCERO:I. La valoración de la IP exige apreciar y ponderar conjuntamente las dolencias y secuelas de la persona afectada, aunque los diversos padecimientos aisladamente considerados que integran el respectivo estado patológico no determinen un grado de IP.

La IPT se proyecta a la profesión habitual, de ahí el carácter determinante y esencial de ésta en la situación clínica residual de la persona afectada, hasta el punto que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de IPT dependiendo de las funciones o tareas exigidas por la actividad laboral del interesado.

La IPA solamente puede apreciarse cuando las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas son de tal entidad que el trabajador se encuentra en situación de inhabilidad para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia ajena a la reducción de la capacidad pueda reconocerse el indicado grado de invalidez, si dicha reducción careciere de ese alcance general.

La posibilidad de revisar por agravación el grado de IP ya reconocido exige, entre otros requisitos, que el beneficiario haya sufrido un empeoramiento en su estado patológico desde la fecha en que le fue reconocido el grado de IP que se pretende revisar, hasta el punto de que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada, y que ese deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante.

No basta que se produzca una agravación, sino que es preciso que aquélla determine una nueva situación de incapacidad subsumible en el grado superior que se solicita y en concreto en el artículo 194.1.c) LGSS , pues la IPA solamente puede apreciarse cuando las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas son de tal entidad que el trabajador se encuentra en situación de inhabilidad para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia ajena a la reducción de la capacidad pueda reconocerse el indicado grado de invalidez, si dicha reducción careciere de ese alcance general.

II. El examen comparativo a que obliga cualquier tipo de revisión de invalidez entre las dolencias que determinaron la IPT de la demandante (hernia discal L5S1 intervenida en septiembre 2014, discectomía lumbosacra, lumbociatalgia derecha, radiculopatía L5S1 leve, fibrosis perirradicular S1, escoliosis antiálgica marcada -HP 1º-) y su patología actual (hernia discal L5S1 intervenida en septiembre 2014, discectomía lumbosacra, cambios quirúrgicos de discectomía L5S1 sin evidencia de recidiva hernia y/o componente fibrótico cicatricial significativo, escoliosis lumbar/inclinación lateral izquierda antiálgica, trastorno adaptativo depresivo tratado desde febrero 2016 que empeora a medida que se agravan las dolencias físicas) revela la persistencia del padecimiento osteoarticular previo y la aparición de otro que, a los efectos de que ahora se trata, presenta trascendencia clínica, pues junto al tratamiento que observa, así resulta tanto por las facultades mentales a que se proyecta, como por su carácter progresivo al ir ligada su involución al empeoramiento de la enfermedad de base que, por su parte, ha experimentado un desfavorable desarrollo evolutivo que culmina en la ineludible necesidad del uso de silla de ruedas, tal como afirma el FJ único de la decisión judicial de instancia con base en el dictamen de médico forense (ff. 160 a 162) que se acordó como diligencia final (f.

136 y siguientes).

Cierto es que el informe en cuestión es posterior a la fecha del respectivo hecho causante, pero también es verdad que la lectura de aquel documento pone de manifiesto que la utilización obligada de elemento auxiliar referido es consecuencia directa e inmediata de la patología vertebral descrita, por lo que, a pesar del desfase temporal indicado, resulta valorable a los efectos de calificar el grado incapacitante; en tal sentido, la jurisprudencia ( STS 5-3-2013 /r. 1453-2012) afirma, con cita de la STS 7-12-2004 (r. 4274/2003 ), que 'la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos', doctrina ésta posteriormente reiterada ( TS ss. 16-5-2018 , 6-2-2019 /rr. 2617-2016, 46-2017).

III. En definitiva y al contrario que en 2015, el estado médico actual pone de manifiesto la incompatibilidad de la demandante con la práctica de tareas que exigen disponibilidad física, funcionalidad articular, atención y responsabilidad adecuadas, propias de su actividad de cuidadora en guardería de niños por cuenta ajena (IPT del art. 194.1.b LGSS ), y también, de modo definitivo e irreversible como exige cualquier grado de IP, con cualesquiera otras funciones, incluso livianas o sedentarias, ajenas a aquellas características, excluyéndole del mercado de trabajo como requiere el artículo 194.1.c) LGSS para afirmar la IPA.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Juan Carlos Rodríguez Vázquez, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra, de 7 de noviembre de 2018 en autos nº 141/2017, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.