Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 612/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0001802
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000612 /2019 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000458 /2017
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Raimundo
GRADUADO/A SOCIAL: CANDIDO SANISIDRO LOPEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
A CORUÑA, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000612 /2019, formalizado por el graduado social Cándido Sanisidro
López, en nombre y representación de Raimundo , contra la sentencia número 330 /2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000458 /2017, seguidos a
instancia de Raimundo frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Raimundo , presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 330 /2018, de fecha veintitrés de octubre de dos mil dieciocho , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Raimundo , con DNI n° NUM000 , nacido el NUM001 de 1956, solicitó ante el ISM en fecha 23 de enero de 2017 prestación de jubilación, que le fue reconocida por resolución de 26 de mayo de 2017 en los siguientes términos: Años cotizados 41 C.O.E. 4 años, 11 meses Porcentaje de pensión 100% Base reguladora 1.019,84 euros Revalorizaciones 72,60 euros Prorrata 63,66% Fecha de efectos 01.01.2016 TOTAL PENSION: 721,83 euros.



SEGUNDO.- En fecha 30 de mayo de 2017 el actor presentó declaración de ingresos a los efectos del complemento a mínimos, y en fecha 8 de junio de 2017 el ISM dictó resolución reconociendo el derecho al complemento a mínimos, fijando como nueva cuantía de la pensión la de 786,90 euros.

TERCERO.- El demandante interpuso reclamación previa frente a la resolución de 26 de mayo de 2017 al no estar conforme con la bonificación de edad por aplicación de los coeficientes reductores, ni con el cálculo de la base reguladora, ni con el cálculo de la prorrata temporis. La reclamación previa fue desestimada en fecha 5 de octubre de 2017.CUERATO.-El actor cotizó al a Seguridad Social Española un total de 6.459 días, en el periodo compren sido entre el 15/04/1975 y el 30/05/2007. Asimismo, acredita cotizaciones en Holanda por un total de 6.564 días en el período comprendido entre el 01/08/1998 y el 31/10/2016.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Raimundo contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA , debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre prestación de jubilación interpuesta por don Raimundo contra el Instituto Social de la Marina absolviendo al ISM de las pretensiones en su contra deducidas.

Contra la sentencia de instancia interpone recurso de suplicación la parte actora en base a dos motivos, el primero en base al artículo 193 b) de la LRJS, y el segundo con amparo en el art. 193 c) de la misma Ley .



SEGUNDO.- Que por lo que se refiere a la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia, se pretende que se añada un nuevo ordinal, que sería el quinto para añadir el salario percibido por el trabajador en Holanda durante el período regulador en España (desde agosto de 1998 a diciembre de 1998, y luego durante los años 1999 a 2016), y ello en base a los documentos obrantes a los folios 228 a 232 (hojas de salario de esos meses de 1998) y folios 233 a 247 (certificado de salarios anuales de los años 1999 a 2016).

Pero de dichos documentos, redactados se supone que en Holandés no se acredita de forma fehaciente cuál es en realidad el salario, bruto o neto, y cuál es la base de cotización, de modo que no se puede afirmar lo que pretende.

En cuanto a las bases de cotización en España durante el período regulador no es preciso que conste en los hechos probados al ser las mismas de configuración o determinación legal.



TERCERO .- En sede de censura jurídica se denuncia la infracción por aplicación errónea de los arts.

162 1 º y 140 1º de la LGSS vigente en la fecha del hecho causante y el art. 24 1º b) del Convenio y Protocolo anexo de 5 de febrero de 1974 sobre Seguridad Social suscrito entre España y Holanda en relación con el art.

56 1º c) del Reglamento CE 883/2004 del Parlamento y del Consejo Europeos de 28 de abril.

El actor insiste en su desacuerdo en el cálculo de la base reguladora de su prestación de jubilación en lo que respecta al periodo tomado en cuenta para ello, así como a las bases tomadas en consideración.

Reitera que sea aplicado el Convenio y Protocolo anexo de 5 de febrero de 1974 sobre Seguridad Social suscrito entre España y Holanda.

Tras el Reglamento 1248/92/CEE, de 30 de abril de 1992 que modifica el Reglamento 1408/71/CEE, se introdujo un Anexo, el VI.D.4-mantenido en el posterior Reglamento 118/97/CEE del Consejo de 2 de diciembre de 1996-, donde se estableció que 'el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española' y además que 'la cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza'. Literalmente entendido, ello supondría aplicación de las bases remotas actualizadas.

Dicha modificación normativa determinó el planteamiento de una cuestión prejudicial de validez por el Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Caso Grajera Rodríguez), apuntando la posible incompatibilidad de esa modificación normativa con la libertad fundamental de circulación de los trabajadores - artículos 48 y 51 del TUE -. Interpuesta esa cuestión y antes de su resolución, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, dando respuesta a una cuestión interpuesta por el TSJ/ Extremadura, reiteró, en su Sentencia de 9.10.1997 (Caso Naranjo Arjona ), la doctrina Lafuente Nieto, aunque con una matización derivada de la doctrina Rönfeldt: la aplicación preferente de los eventuales convenios bilaterales más beneficiosos si el trabajo del migrante fuese anterior a la entrada en vigor de los reglamentos comunitarios.

La STJCE de 17.12.1998 resuelve la cuestión prejudicial planteada por el T.S. afirmando la validez de la modificación normativa, lo cual llevó a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9.3.1999, Recurso 2062/1996 , a admitir la tesis de las bases remotas actualizadas, salvo aplicación del más beneficioso convenio bilateral hispano alemán -o del que corresponda si es más beneficioso-.

A partir de entonces, se ha reiterado -aunque algunas veces no se haya aplicado, al no haberse alegado, a causa de la congruencia- la tesis de las bases medias con sustento en el convenio bilateral hispano alemán en las posteriores SSTS de 10.3.1999 , Rso 3796/1997, de 12.3.1999 , Rso 3792/1997, de 15.3.1999 , Rso 3016/1996, de 16.3.1999 , Rso 2921/1996, de 15.4.1999 , Rso 982/1998, de 7.5.1999 , Rso 3071/1997, de 11.5.1999 , Rso 669/1997, de 1.6.1999 , Rso 1328/1998, de 7.6.1999 (2 ), Rsos 3713/1997 y 4246/1997, de 21.7.1999 , Rso 3772/1998, de 30.9.1999 , Rso 4300/1998, de 20.1.2000 , Rso 2516/1997, de 15.11.2001 , Rso 2466/2000, de 16.5.2002 , Rso 3627/2001, de 30.9.2003 , Rso 4459/2002, de 14.2.2003 , Rso 1386/2002, de 16.5.2003 , Rso 3899/2002, de 30.5.2000 , Rso 2816/1999 , y de 10.11.2003, Rso 3730/2002 .

Solución aplicativa de las bases medias extendida judicialmente al convenio bilateral hispano holandés en SSTS de 28.5.2002 , Rso 2838/2001, de 21.10.2002 , Rso 276/2002, de 16.12.2002 , Rso 635/2002, de 11.12.2003 , Rso 592/2003, de 13.12.2003 , Rso 4792/2002, de 15.5.2004 , Rso 1815/2003, de 16.6.2004 , Rso 4399/2003 , y de 22.12.2004, Rso 6079/2003 -, debido a la esencial coincidencia entre la redacción del artículo 25 del Convenio de Seguridad Social entre España y Alemania y con el artículo 24 del Convenio de Seguridad Social entre España y Holanda , en todos los cuales, con una u otra redacción, se ordena el cálculo de la pensión teórica presumiendo el cumplimiento de la totalidad de los periodos de cotización como si fueran cumplidos conforme a la legislación interna de la institución competente, de donde literalmente no se deduce un mandato normativo de integración con las cotizaciones reales del país comunitario, sino una remisión a la legislación interna, imperando en la nuestra la aplicación de la tesis de las bases medias.

Dicha doctrina relativa a la consideración del Convenio Hispano Holandés como norma más favorable que la norma comunitaria en atención a lo expuesto (bases medias) ha sido también aplicada por esta Sala de lo Social, así en sentencias de 16-6-2000 (recurso nº 1191/1997 ), y por citar algunas más reciente, la de 10-11-2008 ( 4573/05 ), o la de 29 de abril de 2009 (recurso nº 161/09 ).

Pero para posibilitar la aplicación del Convenio Hispano-Holandés el actor debería haber ejercido su actividad en Holanda, y por ello sometido al Convenio Bilateral de Seguridad Social entre España y Holanda, antes de la entrada en vigor en España del Reglamento Comunitario de 1971, lo que se produce el 1 de enero de 1986, ya que en efecto dicha norma es norma más favorable al afirmar en su art. 24.1.b que la institución que conceda la pensión española ha de calcularla como si los meses de cotización en Holanda 'se hubieran cumplido exclusivamente bajo su propia legislación'. Y ello indica una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas, de un asegurado que trabaja en España. De este modo no es posible acudir a las base medias, pues su actividad en Holanda fue posterior a esa fecha.



CUARTO .- La segunda cuestión que plantea en su recurso es el relativo al periodo regulador pretendiendo que sea tenido en cuenta el inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante lo que permitiría tener en cuenta los salarios, y lo cotizado últimamente en Holanda.

Sin embargo, la norma aplicable, al ser una jubilación que se ampara en los Reglamentos Comunitarios es el Reglamento (CE) nº 988/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se modifica el Reglamento (CE) n o 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, y se determina el contenido de sus anexos (Texto pertinente a efectos del EEE y de Suiza), y concretamente en relación al artículo 56, apartado 1, y el artículo 83 del Reglamento (CE) no 883/2004 que disponen que en el anexo XI de ese Reglamento figuren disposiciones especiales relativas a la aplicación de la legislación de determinados Estados miembros. El propósito del anexo XI es tener en cuenta las particularidades de los diversos sistemas de seguridad social de los Estados miembros.

El art. 56 1. c) del Reglamento 884/2004 disponía que 'si la legislación de un Estado miembro prevé que el cálculo de las prestaciones se base en los ingresos, cotizaciones, bases de cotización, aumentos, retribuciones, otros importes o una combinación de más de uno de estos elementos (promedios, proporciones, a tanto alzado o acreditados), la institución competente: i) determinará la base de cálculo de las prestaciones únicamente en virtud de los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique; ii) utilizará, para la determinación del importe que haya de calcularse en concepto de los períodos de seguro y/o residencia cumplidos con arreglo a la legislación de los otros Estados miembros, los mismos elementos determinados o acreditados para los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique; de acuerdo con los procedimientos establecidos en el anexo XI para el Estado miembro de que se trate'.

La modificación operada en el anterior precepto por el Reglamento 988/2009 determina que 'En el artículo 56, apartado 1, letra c), se insertan los términos 'en caso necesario' antes de los términos 'de acuerdo con los procedimientos establecidos en el anexo XI' y por otro lado se añade un nuevo apartado, la letra d), en el artículo 56, apartado 1 , lo que no afecta a lo aquí debatido (se refiere a cuando la legislación de un Estado miembro disponga que la prestación debe calcularse sobre la base de elementos diferentes de los períodos de seguro o de residencia y no ligados al tiempo).

En segundo lugar, como decimos, se establece el contenido del Anexo XI al que se remite el art. 56 1º c) diciendo que: ' el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales de la persona durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española. Cuando en el período de referencia a tener en cuenta para el cálculo de la cuantía de la pensión, deban ser computados períodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legislación de otros Estados miembros, se utilizará para los mencionados períodos la base de cotización en España que más se les aproxime en el tiempo, teniendo en cuenta la evolución del índice de precios al consumo '; y que: b) La cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de las revalorizaciones calculadas para cada año posterior, para las pensiones de la misma naturaleza.

De este modo la sentencia de instancia no ha infringido precepto alguno al haber confirmado la resolución del ISM que conforme a la citada normativa comunitaria ha atenido a las bases de cotización españolas inmediatamente anteriores al pago de la última cotización en España con las revalorizaciones que correspondan sin que tenga derecho, como pretende, a acudir ni a las bases medias, ni a las bases últimas, inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por don Raimundo contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los Pontevedra , en proceso sobre pensión de jubilación, promovido por el recurrente contra el Instituto Social de la Marina debemos confirmar y confirmamos la referida sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.