Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 614/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0001127
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000614 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000230 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Juan Ramón
ABOGADO/A: MANUEL BLAZQUEZ ASTORGA, TAMAR HIDALGO GONZALEZ
PROCURADOR: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA,
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: María Purificación , Alvaro , INMUEBLES Y SERVICIOS VALVIGO SL
ABOGADO/A: MANUEL BLAZQUEZ ASTORGA, MANUEL BLAZQUEZ ASTORGA , MANUEL
BLAZQUEZ ASTORGA
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000614 /2018, formalizado por el GRUPO NUÑEZ MOTOR GABISA
AUTOMOCION SL y D. Juan Ramón , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el
procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000230 /2016, seguidos a instancia de D. Juan Ramón
frente a GRUPO NUÑEZ MOTOR GABISA AUTOMOCION SL, María Purificación , Alvaro , INMUEBLES
Y SERVICIOS VALVIGO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan Ramón presentó demanda contra GRUPO NUÑEZ MOTOR GABISA AUTOMOCION SL, María Purificación , Alvaro , INMUEBLES Y SERVICIOS VALVIGO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete que estimó en parte la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D. Juan Ramón , con DNI NUM000 , ha venido trabajando para la empresa GRUPO NUÑEZ MOTOR GABISA AUTOMOCIÓN, S.A., con antigüedad desde el 10/04/2001, categoría profesional de jefe de ventas y percibiendo un salario bruto mensual de 794,4 euros, pagas extras prorrateadas.- Documental aportada/testifical. Segundo.- La empresa le comunicó por escrito lo siguiente: 'Mediante la presente, la Dirección de esta empresa le comunica la extinción de su contrato de trabajo, con efectos del día 1 de febrero de 2016 y conforme a lo establecido en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 51.1 c) del mismo cuerpo legal , esto es, por la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo y ello por causas ECONÓMICAS, PRODUCTIVAS Y ORGANIZATIVAS. Aunque son hechos que usted conoce perfectamente pasamos a explicarle las razones de esta decisión. La crisis económica financiera que hemos sufrido en España desde el año 2008 ha afectado a todas las empresas y a todos los sectores, y por supuesto también al de la Automoción. En nuestro caso, la empresa para la que usted presta servicios tiene como objeto social la venta de vehículos y recambios, así como la reparación en taller, en su condición de Concesionario Oficial de la marca CITROEN, sufriendo una quiebra en su estabilidad productiva y económica a partir del año 2011. Prueba de ello es que a partir de la citada fecha hemos tenido que ir tomando medidas para paliar la situación; así se ha reducido nuestro personal, se han solicitado expedientes de regulación de empleo, se ha producido una reducción salarial e incluso se llevó a cabo una fusión de las Sociedades NUÑEZ MOTOR, S.L. y GABISA AUTOMOCIÓN, S.L. las cuales gestionaban cada uno de los dos centros de trabajo con los que contábamos y ello con la intención de optimizar la gestión de la empresa.

Sin embargo, pese a las medidas tomadas, la realidad económica de mercado y las decisiones que emanan de la marca CITROEN nos sitúan en una posición desfavorable que nos obliga a tomar medidas para reducir nuestros recursos humanos y materiales, adaptándolos a la situación actual y futura, razón por la que se ha tomado la decisión de cesar la actividad del centro de trabajo ubicado en la Carretera de Madrid en el que usted presta servicios. Dentro de las causas que nos han llevado a tomar dicha decisión, se sitúa en primer lugar la repercusión de la crisis financiera en nuestra empresa, que se ha materializad una disminución de nuestra clientela y consecuentemente de nuestros ingresos, lo que ha provocado que esta sociedad tenga pérdidas económicas con una disminución persistente del nivel de ingresos y ventas que no mejora y que se incrementa progresivamente. Así pues, pasamos a informarle de dos datos que atestiguan la actual situación productiva y económica de esta empresa, comenzando por el centro de trabajo en el que usted presta servicios (centro de Carretera de Madrid), en el que es apreciable el descenso progresivo de nuestros ingresos en los últimos ejercicios; EJERCICIO FACTURACIÓN 2010 7.098.101,79 € 2011 5.891.029,38 € 2012 5.208.459,55 € 2013 3.426.454,94 € 2014 2.138.340,02 € Asimismo, si analizamos los datos de facturación de la empresa en su conjunto, computando la facturación de ambos centros de trabajo, también apreciamos un descenso considerable de nuestros ingresos en los últimos ejercicios; EJERCICIO FACTURACIÓN 2010 16.205.305,83 € 2011 13.571.119,24 € 2012 12.267.023,70 € 2013 12.479.230,79 € 2014 12.558.263,67 € Por último, y teniendo en consideración el ejercicio 2015, hasta el mes de septiembre, la facturación también es inferior a la realizada en el ejercicio anterior. Así; EJERCICIO FACTURACIÓN 2014 9.454.514,14 € 2015 8.378.371,24 € Por otra parte, si nos centramos en los resultados económicos de la empresa, tenemos que hasta el año 2012 contábamos con dos empresas; NUÑEZ MOTOR, S.L. que explotaba el centro de trabajo de Carretera de Baiona y GABISA AUTOMOCION, S.L., que explotaba el centro de trabajo de Carretera de Madrid. Hasta ese momento, la empresa que se situaba en una peor situación económica era en la que usted prestaba servicios, GABISA AUTOMOCIÓN, S.L., que arrojó pérdidas económicas en el ejercicio 2011 (-119.240,24 euros) y también en el ejercicio 2012 (-165.242,51 euros). Por su parte, NUÑEZ MOTOR, S.L. salvaba sus cuentas anuales con beneficios, aunque mínimos, así en el ejercicio 2011 (+199.575,00 euros) y en el ejercicio 2012 (+14.045,74 euros). Así las cosas, en el ejercicio 2013 por motivos mercantiles-empresariales, se lleva a cabo un proceso de fusión por absorción de la mercantil GABISA AUTOMOCIÓN, S.L. por NUÑEZ MOTOR, S.L. Esta decisión se toma, toda vez que CITROEN resuelve el contrato de GABISA AUTOMOCIÓN, S.L. para la distribución de vehículos nuevos Citroën, y ello con el ánimo de la Marca de reorganizar su red de ventas.

Sin embargo, a pesar de la operación mercantil realizada, si examinamos los datos económicos de la empresa en su conjunto tenemos, que los resultados de los últimos ejercicios han sido negativos, lo que provoca que nos encontremos en una complicada situación financiera; EJERCICIO RESULTADO 2013 - 10.582,93 € 2014 - 72.509,77 € 2015 - 232.747,08 € En fin, la situación económica financiera de esta empresa se encuentra en una situación negativa y deficitaria. Finalmente, y a la vista de todo lo expuesto anteriormente nos vemos en la obligación de tomar medidas organizativas para reducir nuestros costes y nuestra plantilla y adaptarla a la situación actual y futura, y todo ello con la intención de dar viabilidad a esta empresa. Así, nos vemos obligados a tomar la decisión de cesar la actividad en el centro de trabajo en el que usted presta servicios, sito en la Carretera de Madrid.

Con esta medida, la empresas reducirá sus costes fijos, al reducir su estructura a un solo centro de trabajo, se ahorrará anualmente una cuantía mínima aproximada a los 200.000 euros (81.000 euros de alquiler de la nave, 100.000 euros de las extinciones de contratos de trabajo - salario + seguridad social, 31.000 euros de suministros, 15.000 euros de comunicaciones, 2.500 euros de seguros). De tal forma, parte de la plantilla de dicho centro de trabajo pasará a prestar servicios en el centro de trabajo de la Carretera de Baiona, mientras que el resto de trabajadores tendrán que ver extinguidos sus contratos de trabajo, al no contar con puestos para ser reubicados. Desgraciadamente, su contrato de trabajo es uno de los que quedará extinguido y ello por las siguientes razones; Usted ocupa un puesto Jefe de Ventas en el centro de trabajo de Carretera de Madrid, así las cosas, al reducirse la actividad a un solo centro de trabajo, y como quiera que en el centro de la Carretera de Baiona, existe otro trabajador con ese mismo puesto, existiría una duplicidad innecesaria. Señalarle que la decisión de mantener el puesto de trabajo de su compañero y extinguir su contrato de trabajo obedece a que usted tiene una jornada a tiempo parcial, insuficiente para el desempeño del puesto de trabajo. En definitiva, los anteriores datos muestran la complicada situación de la empresa, y el hecho indudable de que no podemos mantener la misma estructura de recursos humanos y materiales, razón por la que se ha tomado la decisión de amortizar su puesto de trabajo. Con esta medida organizativa conseguiremos no sólo reducir el número de empleados adaptando la plantilla a las necesidades actuales y futuras de la empresa, sino conseguir un ahorro económico, del todo necesario en estos momentos, al eliminar los costes de uno de los centros de trabajo.

Consideramos pues, que esta medida se fundamenta en razones más que justificadas y estamos seguros que la misma contribuirá a mejorar la situación actual de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, y que además sin duda, favorecerá la posición competitiva de esta empresa en el mercado y garantizará la viabilidad futura de la misma y que, en caso de no tomarla, nos veríamos en una situación todavía más complicada de la que atravesamos en este momento, significándole que todos los documentos que justifican la situación expuesta, se hallan a su disposición en las oficinas de la empresa. Así pues, como consecuencia de la presente extinción y de conformidad con lo previsto en el artículo 53.1 b), del Estatuto de los Trabajadores , le corresponde a usted una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, con el límite de doce mensualidades, que en este caso asciende a 7.508,87 euros. (...). Carta de despido. Se puso a su disposición la citada cantidad.- Documental aportada. Tercero.- El actor, conforme su vida laboral, trabajó por cuenta ajena durante los siguientes períodos: - GONZACOCA AUTOMÓVILES, S.A.

del 10/04/2001, al 31/07/2001. - INMUEBLES Y SERVICIOS VALVIGO, S.L., del 1/08/2001 al 31/08/2001.

- GABISA AUTOMOCION, S.L., desde el 1/09/2001 al 31/12/2013. - GRUPO NUÑEZ MOTOR GABISA AUTOMOCION, S.L., del 1/01/2014 hasta el 1/02/2016.- Vida laboral. Cuarto.- Los demandados, Dña. María Purificación y D. Alvaro , son padres de Dña. Nicolasa , quien contrajo matrimonio con el actor el 11/09/1999 y en fecha 17/03/2015, interpuso demanda de divorcio contra el mismo.- Demanda/no controvertido. En la demanda se indicaba la percepción del actor de 670 euros mensuales netos, acordándose, en consecuencia, en auto de medidas provisionales, la pensión en favor de los tres menores del matrimonio de 150 euros mensuales, de conformidad con el acuerdo alcanzado por las partes.- Auto de medidas. Quinto.- En fecha 2/03/2001, por parte de EDUARDO GONZALEZ ALONSO Y CIA, S.A., se vende a la sociedad VALDEFLORES EIRAS, S.L., la totalidad de las acciones de la sociedad GONZACOCA AUTOMOVILES, S.A., concesionaria oficial de Citröen, participada entre otros por Dña. María Purificación , que por acuerdo de 27/04/2001, pasó a denominarse INMUEBLES Y SERVICIOS VALVIGO, S.L., siendo su objeto social: a) La realización de actividades propias de la importación-exportación, comercialización, distribución, servicios post-ventas, alquiler y reparación de vehículos automóviles-turismos, industriales y agrícolas- sus repuestos, accesorios y maquinaria complementaria de los mismos. b) La construcción, promoción y compraventa de solares, naves, edificios, locales, viviendas, e inmuebles en general, así como el arrendamiento de los mismos. c) La realización y desarrollo de servicios administrativos y comerciales complementarios a las actividades anteriormente descritas. Ese mismo día, por DON Alvaro , DOÑA María Purificación , DOÑA María Virtudes , DON Sabino , DON Vidal , y DOÑA Candelaria , se procedió a la creación de GABISA AUTOMOCION, S.L., cuyo objeto es la realización de actividades propias de la importación-exportación, comercialización, distribución servicios post-ventas, alquiler y reparación de vehículos automóviles-turismos, industriales y agrícolas- sus repuestos, accesorios y maquinaria complementaria de los mismos. VALDEFLORES EIRAS, S.L., fue liquidada el 4/11/2003, adjudicándosele a los demandados, entre otras, la sociedad INMUEBLES Y SERVICIOS VALVIGO, S.L. En fecha 30/12/2013, NUÑEZ MOTOR, S.L., de la que era accionista DON Alvaro se fusionó con GABISA AUTOMOCION, S.L., a la que absorbió, pasando a denominarse GRUPO NUÑEZ MOTOR GABISA AUTOMOCION, S.L., por escritura de 4/07/2014, tiene su domicilio en Vigo, Carretera Vigo-Bayona, nº 138. Sexto.- INMUEBLES Y SERVICIOS VALVIGO, S.L. tiene su domicilio en la Carretera de Madrid nº 210, de Vigo. Sólo ha tenido personal(35 trabajadores) del 1 al 30 de agosto de 2001. No se ha acreditado que comparta caja con la codemandada, siendo una sociedad patrimonial. Séptimo.- Por STSJ de Galicia de fecha 9/05/2006 se declaró, entre otras cuestiones, que GABISA AUTOMOCIÓN, S.L. e INMUEBLES Y SERVICIOS VALVIGO, S.L. Sexto.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Vigo el 8/08/2016, el acto tuvo lugar el día 29/08/2016, con el resultado de 'sen avinza' respecto la empresa compareciente.- Folio 16.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Ramón , y en consecuencia declaro la improcedencia del despido del que fue objeto por parte de la empresa GRUPO NUÑEZ MOTOR GABISA AUTOMOCIÓN, S.A., con efectos 1/02/2016, condenando a dicha empresa, a su opción, que deberá efectuar ante este Juzgado en el plazo de cinco días, a que readmita al actor en su mismo puesto y condiciones de trabajo, en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido hasta el de la notificación de la presente resolución, a razón de 26,05 €/día; o a que le abone la cantidad de 16.233,11 euros en concepto de indemnización (de la que en su caso se descontará la cantidad ya abonada en tal concepto), opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia. Asimismo, absuelvo a los restantes codemandados, INMUEBLES Y SERVICIOS VALVIGO, S.L., Dña. María Purificación y D. Alvaro , de las pretensiones dirigidas contra ellos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante D. Juan Ramón y la parte codemandada GRUPO NUÑEZ MOTOR GABISA AUTOMOCIÓN S.L. siendo impugnados por ambos. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda y declara la improcedencia del despido del actor, recurren en suplicación ambas partes demandante y demandada solicitando esta última con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba primero a fin de que se haga constar el siguiente tenor literal 'D Juan Ramón viene trabajando para la empresa demandada Grupo Núñez Motor Gabisa Automoción SA' desde el 10-4-2001, categoría profesional de jefe de ventas y percibiendo un salario bruto mensual de 794,4 Euros/mes pagas extras prorrateadas, siendo el salario a efectos de la indemnización de 764 Euros/ Mes (25,47 días) La revisión no se admite pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por sí mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3-4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras).

Y en el caso que nos ocupa además de que el recurrente se ampara en los recibos de salario del actor que ya han sido tenidos en cuenta por la magistrada de instancia para la redacción de dicho ordinal, y en la cuantía abonada en concepto de indemnización por despido, lo cual no constituye documento hábil a los efectos revisorios, lo que pretende la demandada recurrente a través del recurso obedece a conclusiones valorativas por cuanto que considera que no debe computarse el plus de locomoción que, que figura en el art 13 del Convenio Colectivo como extrasalarial, y que han de ser objeto de análisis a través de la denuncia relativa la infracción jurídica, como a tal efecto se ampara en el texto del Convenio Colectivo de la empresa Gabisa Automoción SL'.



SEGUNDO .- En sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción por aplicación errónea del art 53,1b ) y 53,4 del ET en relación con los arts 26 y 52,c del citado texto legal así como de art 13 del Convenio Colectivo de la empresa 'Gabisa Automoción SL', partiendo el recurrente de que, a diferencia de lo que sostiene la juzgadora de instancia que la antigüedad que se tomó para la indemnización es la de 10 de abril de 2011, la empresa calculó la indemnización con un salario inferior al que se declara probado en la sentencia de instancia, para el que se tomaron todos los conceptos retributivos que aparecían en las nóminas, mientras que la empresa recurrente calculó el salario regulador restando a la base de cotización no solo el plus de locomoción sino el seguro de accidentes y el seguro de vida, considerando que a los efectos de la indemnización no debe computarse el concepto de plus de locomoción (30,22 E) que además figura en el art 13 del Convenio como extrasalarial, y que supondría una diferencia mensual de 47,31 Euros que no debe suponer la improcedencia del despido por cuanto estamos ante un error excusable, que la diferencia es escasa y obedece a un error material en su cálculo, habiendo obrado de buena fe.

Así las cosas, en tales términos planteados el recurso, abordamos ahora el primero, donde se plantea que para el cómputo de la indemnización por despido si han de tomarse en cuenta las cantidades abonadas por la empresa para que el actor disfrutase de seguro de vida y del plus de ayuda de locomoción, dado el carácter extrasalarial de ambos, como sostiene en el recurso.

Y dicho motivo de recurso ha de ser desestimado, siguiendo el criterio que expone la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2013 ( RJ 2013, 8447 ) (RCUD 1297/12 ): 'Con arreglo al art. 26.1 ET ( RCL 2015, 1654 ) , tienen la consideración de salario ' la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo '.

Por el contrario, no tienen la consideración de salario ' las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspenso o despidos ' ( art. 26.2 ET ).

Ninguna duda cabe que el abono del seguro en beneficio del trabajador por parte de la empresa deriva de la existencia de la relación laboral entre las partes y, es por tanto, una contrapartida a las obligaciones del trabajador.

Por otra parte, contrariamente a lo que sostiene la sentencia de contraste, se hace difícil considerar que el citado seguro constituye uno de los supuestos de exclusión del apartado 2 del citado art. 26 ET y ello aun cuando se llegara a aceptar su naturaleza de mejora de la Seguridad Social -para lo cual habría de analizarse si, efectivamente, mediante el indicado seguro se estaría mejorando directamente prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social con arreglo a losarts. 191 y ss. de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS ( RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) ) -. En tal hipotético caso, lo que podría quedar excluido del concepto de salario sería, con arreglo a la norma legal, la obtención de las ulteriores prestaciones o indemnizaciones derivadas de aquel beneficio de origen contractual, pues es a éstas a las que expresamente se refiere el mencionado precepto.

Como ya apuntamos en nuestra sentencia de 27 de junio de 2007 ( RJ 2007, 8218 ) (rcud. 1008/2006 ), el seguro de vida forma parte de la estructura del salario, como una partida más. Lo que se pone de relieve incluso en la configuración de las hojas de nómina'.

Lo cierto es que esta decisión no lleva en este caso a considerar que el despido fuese improcedente, pues el muy escaso importe de dicha cuantía determina que su repercusión en la cuantía de la indemnización sea irrelevante. Es más, si bien se atribuye carácter salarial a las cantidades abonadas por la empresa como seguro de vida, y de accidentes también lo es que la falta de cómputo de dicha partida se considera error excusable; mas en el caso que nos ocupa dicho error en la consignación deviene inexcusable no por dichas partidas, por si solas consideradas sino por cuanto que existe una partida que la empresa demandada excluye del salario a efectos de la Indemnización que es le ayuda del plus de locomoción, en cuantía de 30,22 Euros mensuales Y llegados a este punto y con independencia del cómputo de la antigüedad que analiza la sentencia de instancia que, como sostiene la demandada recurrente, por un lado, parece que computa desde el 2001, y a continuación del 2002, pero que en todo caso deja claro que la cuantía indemnizatoria era inferior a la que le correspondía, resta por dilucidar si, aun siendo incorrecta la indemnización que la empresa abonó, en la cuantía que señala la resolución impugnada se trata como ésta alega, de un error 'excusable', atendiendo a los conceptos salariales que constituyen el motivo del recurso.

Y es que en la determinación del significado que corresponde a este concepto jurídico indeterminado de 'excusabilidad'o 'inexcusabilidad', la doctrina unificada dictada hasta la fecha únicamente ofrece criterios de orientación general, debiendo estarse en cada supuesto a las circunstancias concretas peculiares que en cada caso concurren. Así, en concreta interpretación del art. 53.1.b) ET ( RCL 1995, 997 ), la Sala IV afirma que ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26/07/05 ( RJ 2005, 7046 ) - rec. 760/04 [RJ 2005, 7046] -, relativa al art. 53.1.bET ); ( STS 26/07/05 -rec. 760/04 ).

Como recuerda la STS de 16 de abril de 2013 ( RJ 2013, 6071 ) (rcud. 1437/2012 ), 'Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuales de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

La doctrina de suplicación sobre la insuficiencia de la cuantía de la indemnización y el error excusable en relación con el del depósito previsto en el artículo 56.2 del E.T . (RCL 1995, 997) , y que resulta aplicable por identidad de razón a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas, aparece condensada en la STS de 17 diciembre de 2009 (RJ 2010 , 2142) , siendo reiterada en las de 16 de abril (RJ 2013, 6071 ) y , 27 de noviembre de 2013 (RJ 2014, 46) (rcu. 1437/2012 y 75/2013), de la siguiente manera: 'a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 11-11-98 (RJ 1998, 9627) ).

b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 (RJ 2000, 4795), c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-03 (RJ 2004, 5408) , que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'.



TERCERO .- En el caso que nos ocupa no podemos declarar el error como excusable por cuanto que el concepto salarial discutido y en concreto el de la ayuda de locomoción, no obedece a las características que enumera el art 13 del Convenio Colectivo de empresa y en el que se ampara el recurrente, sino que dicho plus obedece a una cuantía mensual fija que percibe durante todo el año y con independencia de los días laborables de cada mes, por lo que cabe concluir que no responde a la finalidad de gastos de desplazamiento sino que ha de ser considerado como una percepción salarial.

Y tal conclusión que no obedece a ninguna interpretación jurídica ni dificultad en su cálculo, no se trata de ningún error de cálculo, sino a una voluntad de incumplir el mandato legal; por lo que dicho motivo de recurso habrá de ser desestimado.



CUARTO .- Con idéntico amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la demandada recurrente, infracción por aplicación errónea del art 53,1 a) del ET en relación con el art 52,c ) y 51 del citado texto legal , al considerar que en la carta de despido se consignaron todos los hechos y datos necesarios para saber cuál es la causa del despido y poder defenderse adecuadamente, Así a la actora se le ha ofrecido una pormenorizada descripción de las causas del despido con un conocimiento claro e inequívoco de las causas de extinción del contrato, realizando una descripción suficiente de la situación económica, productiva y organizativa de la empresa, para que pudiera impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que tuviese por conveniente.

La censura jurídica que se denuncia en este punto ha de admitirse, si bien tal análisis deviene innecesario ante la conclusión desestimatoria del anterior motivo del recurso en virtud del cual deviene improcedente el despido, si considera la sala suficiente la carta de despido, al reunir los requisitos establecidos, por cuanto se explicita detalladamente la causa del despido y las decisiones que tomó la empresa para llegar a tal conclusión; datos de facturación de la empresa y resultados económicos de los tres últimos ejercicios etc, cuando a mayor abundamiento hay que tener en cuenta dada la argumentación de la sentencia de instancia a tal respecto que es en la propia carta de despido donde se ofrece al trabajador 'quedando a su disposición para cualquier duda, petición e información, o documento que Ud precise'

QUINTO .- Recurre en suplicación la parte actora la sentencia de instancia solicitando en primer término con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho probado primero en cuanto al salario para que se diga que 'D Juan Ramón .... y percibiendo un salario bruto mensual de de 794,4 Euros, pagas extraordinarias prorrateadas reflejadas en nómina, además de 1.700 Euros mensuales fuera de nómina, en 14 pagas, resultando un salario anual de 45.047,68 Euros Brutos/mes incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias'.

La revisión no se admite, dando por reproducidos los mismos razonamientos en cuanto a desestimación de la modificación del salario propuesto por la empresa demandada, en cuanto a la admisibilidad de lo revisión fáctica, que no desvirtúa la conclusión a la que llegó la magistrada de instancia reflejada en el ordinal primero de prueba en virtud de las nóminas unidas a la causa, testifical practicada, en tanto que los documento en los que se ampara el demandante recurrente ya han sido valorados por la juzgadora de instancia y no acreditan sin conjeturas la adicción que propone.

A igual conclusión se llega en relación a la adición de un nuevo hecho que con el ordinal primero bis) se haga constar ' D Juan Ramón para la empresa Núñez Motor Automoción SA, con un contrato indefinido a jornada completa' por cuanto que los documentos que cita como amparo de su revisión F 319 (comunicación del despido) F 346 (recibo de salario del jefe de ventas) F 889 a 890 (informe de reestructuración) no constituyen documentos hábiles para la revisión solicitada, cuando además por solos no acreditan lo que propone en el escrito de recurso sino que atienden a conclusiones valorativas para hacer constar, a diferencia de lo que se sostiene en la resolución impugnada, a la que se llegó tras un análisis de toda la prueba practicada valorada al amparo de lo dispuesto en el art 97,2 de la LRJS , que el actor realizaba una jornada de trabajo a tiempo completo.



SEXTO .- En sede jurídica y con amparo procesal en el art 193 c, de la LRJS denuncia la recurrente infracción por aplicación incorrecta del at 26 del ET al considerar que la juzgadora de instancia no valoró correctamente la prueba documental relativa al proceso de divorcio y que en ningún caso el auto de medidas provisionales del divorcio puede servir de prueba para acreditar el salario del recurrente, cuando de la prueba practicada se infiere la existencia de un salario encubierto al haberse acreditado que percibía 1.700 Euros al mes en 14 pagas que eran detraídos de la caja y entregados en mano al recurrente.

La censura jurídica que se denuncia no se admite los documentos en los que se ampara ya han sido analizados por la magistrada de instancia, y correctamente valorados como ya se puso de relieve por esta sala al desestimar la revisión fáctica y en virtud de los cuales llegó a la conclusión de que el salario que refleja es el percibido por el actor a través de las nóminas unidas a la causa y que la cantidad que a mayores reclama como ingresos mensuales nunca los declaró a hacienda ni a la seguridad social, ni interesó la regularización de su nómina, pese a la situación privilegiada que tenía en la empresa no se acreditó un horario a jornada completa que justificase un mayor importe, y ello no solo ante la prueba del proceso de divorcio sino en atención a las nóminas aportadas a la causa y testifical practicada en el acto del juicio.

La doctrina Constitucional tiene señalado que, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los jueces y Tribunales ponderar los distintos medios de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica como también señala la misma doctrina ( STC 175/1985, de 17 de diciembre ) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias irracionales o absurdas. Ahora bien el juez o tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que puso de manifiesto la propia doctrina del tribunal constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial. Por tanto no son atendibles las afirmaciones valoraciones o juicios personales sobre la prueba practicada, pues en definitiva lo que trata el recurrente es que se imponga su personal versión de los hechos sobre el criterio judicial que declara probado las retribuciones que percibe el actor y que constata en el hecho de prueba primero.

En consecuencia permaneciendo incólume el relato fático de la sentencia de instancia también han de decaer la argumentación jurídica que en relación a la misma se denuncia como motivo del recurso y que conlleva a la desestimación del mismo así como a la cantidad que solicita en consecuencia con ello relativa a la reclamación de la liquidación en concepto de vacaciones anuales y salarios ex nómina 2 de enero y febrero de 2016 en cuantía de 6.278,01, al no concurrir los presupuestos en los que se ampara.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando los Recursos de Suplicación interpuestos por D. Juan Ramón y por la empresa 'Grupo Núñez Motor Gabisa Automoción SL' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de Vigo de fecha 29 de septiembre de 2017 debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y se condena a la demandada recurrente a que abone la suma de 300 (trescientos) Euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.