Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 617/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0002709
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000617 /2019 CRS
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000379 /2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Emma
ABOGADO/A: MARIA ISABEL NOYA REY
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Alvaro
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, ISABEL CRUZ VALLE
LMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a diez de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000617 /2019, formalizado por la letrada Isabel Noya Rey, en nombre
y representación de Emma , contra la sentencia número 228 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 6 de
A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000379 /2018, seguidos a instancia de

Emma frente a FOGASA, Alvaro , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ
PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Emma presentó demanda contra FOGASA, Alvaro , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 228 /2018, de fecha quince de octubre de dos mil dieciocho , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª. Emma prestó servicios para Alvaro desde el 8 de octubre de 2014, con categoría de ayudante de camarera y salario de 1.317,20 euros brutos mensuales.

SEGUNDO.- Suscribió la trabajadora un contrato indefinido a tiempo completo de 40 horas semanales de lunes a domingo.

TERCERO.- El horario habitual de la trabajadora era de lunes a domingo, de 9:00 a 15:00 horas, en ocasiones, hasta las 16:00 horas, para completar las 40 semanales. El jueves era su día de descanso.

CUARTO.- Los jueves Da Emma era sustituida por la trabajadora D Bárbara que prestaba servicios desde las 9:00 a las 15:00 horas.

QUINTO. El horario de apertura de la cafetería es a las 7:00 horas.

SEXTO. El 14 de marzo de 2018 y con igual fecha de efectos, el empresario comunicó a la trabajadora su despido por causas disciplinarias. En la conciliación ante el SMAC, el empresario reconoció la improcedencia del despido y ofreció indemnización, finalizando el acto con avenencia. SÉPTIMO. El 6 de abril de 2018 se celebró acto de conciliación con el resultado, sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª Emma , absolviendo a Alvaro de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la actora, sobre reclamación de cantidad (concretamente 9.096,32 € en conceptos de atrasos por la realización de horas extras), absolviendo al empresario demandado Alvaro de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a esta decisión se alza en Suplicación la representación Letrada de la trabajador demandante, articulando un primer motivo de recurso al amparo de la letra a) del articulo 19.3 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social , interesando la nulidad de la sentencia por haber vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24CE ) por infracción de lo establecido en los artículos 90 a 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el art 217 de la LEC y 35 del ET ), lo que le ha generado gran indefensión porque no se ha valorado la prueba documental practicada a instancia de ambas partes, señalando que no se han tenido en cuenta ni valorado los recibos de salario de la actora, ni los registros de jornada, ni el Convenio Colectivo del sector.

El análisis del motivo, que ha de ser examinado con carácter preferente a los demás motivos de recurso, lleva a la Sala a la conclusión de que no puede prosperar, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero [RTC 198944]) tiene señalado, que es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985 175]) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero [RTC 199024]), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial. La vigente Ley Procesal Laboral ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia a los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.

También señala el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril (RTC 198881), que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta', y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de octubre de 1990 [RJ 19907929]) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL en relación con el artículo 217 de la actual y supletoria LECiv .

2ª.- Y en el presente caso, ni concurre la vulneración de preceptos o garantías procesales ni se ha producido ninguna efectiva indefensión, pues la sentencia de instancia valora cumplidamente, y de forma conjunta, las pruebas practicadas y en función de ellas, y singularmente de la prueba testifical, llega a la conclusión de que la jornada realizada por la actora no ha excedido de la jornada ordinaria de 40 horas semanales, sin que ello constituya ninguna vulneración de preceptos o garantías procesales determinantes de indefensión. El recurrente no ha visto limitadas por el órgano judicial sus posibilidades legales de defensa en cuanto a alegación y prueba, y ha recibido de aquél una respuesta fundada en Derecho en la que se han examinado todos los puntos objeto de debate, si bien la resolución dictada no ha sido favorable a la postura que mantenía la parte actora. Pero, sin duda, la sentencia de instancia ha valorado todas las pruebas, ocurre que a la Magistrada de instancia le han ofrecido mayores garantías de imparcialidad y objetividad unos medios probatorios frente a otros de los distintos aportados por las partes, pero ello no comporta la vulneración de los artículos que se denuncia como infringidos.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios, y en el presente caso, si la parte actora-recurrente considera que la documental aportada no ha sido convenientemente valorada, pudo articular distintos motivos de revisión, proponiendo la redacción alternativa o la adición de nuevos hechos probados al relato fáctico, con el objeto de subsanar las omisiones advertidas, de hecho el recurso de la parte recurrente contiene un motivo de revisión, que se sustenta en el ramo de prueba documental aportada a los autos, y más concretamente en el documento núm. 8. Por consiguiente, la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del art. 193.a) de la LRJS -, rechazándose la infracción que al amparo de tal precepto denuncia la recurrente; ello por supuesto sin perjuicio de la censura jurídica que proceda por la vía prevista en el art. 193.c LRJS , a examinar posteriormente y bajo la perspectiva de Suplicación que así corresponde.



SEGUNDO.- A continuación la trabajadora recurrente articula un motivo de revisión que se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, proponiendo un texto alternativo con la redacción siguiente: 'El horario habitual de la trabajadora era de lunes a domingo, de 7:O0 a 16:00 horas, superando con exceso la jornada semanal de 40 horas. El jueves era su día de descanso'.

La Jurisprudencia ha venido señalando -ad exemplum sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 -, que para que la denuncia de un error de hecho pueda prosperar en casación (lo mismo que en suplicación, dado el carácter extraordinario de este recurso) es necesario que: 1º) se concrete la equivocación que se imputa al juzgador, precisando la rectificación, supresión o adición que se interesa en el relato histórico - sentencias de 31 de octubre de 1988 , 20 de noviembre de 1989 y 2 de julio de 1992 -; 2º) se designen de forma concreta los documentos obrantes en autos, o pericias, que demuestren la equivocación que se atribuye al juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura - sentencia de 25 de marzo de 1998 -, debiendo la parte recurrente señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - Sentencias de 19 de diciembre de 1988 , 27 de febrero de 1989 y 15 de julio de 1995 - y sin que pueda admitirse la denominada alegación de prueba negativa - Sentencias de 23 de octubre de 1986 y 3 de noviembre de 1989 -; y 3º) se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de este carácter y no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico - Sentencia de 16 de junio de 1988 y las que en ella se citan-.

Con base en esta doctrina no debe accederse a la modificación pretendida, pues los documentos citados no constituyen prueba fehaciente que evidencie, como precisa el precepto invocado en el recurso y el artículo 196.3 de la Ley de Procesal Laboral , sin necesidad de análisis ni conjeturas, error del Juzgador, pues los mismos, no justifican, por sí solos, la pretendida práctica reiterada, conocida e impuesta por la empresa de superación de límites horarios de trabajo. Pero es que, además, el texto propuesto no se corresponde sustancialmente con lo que por naturaleza es propio de un relato fáctico, siendo así que se encuentra plagado de conceptos valorativos, e incluso jurídicos, predeterminantes del fallo y, consiguientemente, de imposible ubicación en el relato de probanzas de una sentencia.



TERCERO.- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS , la parte recurrente articula un tercer motivo de recurso destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, se alega, infracción del artículo 35 del ET , y por contradicción con sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 , sentencia del Tribunal Supremo 22 de .julio de 1996 y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de marzo de 2016 entre otras muchas. Se argumenta, en síntesis, que a la trabajadora demandante, se le abonaba mensualmente el salario correspondiente a una jornada a tiempo completo de 40 horas semanales, siendo lo cierto, que la prestación de servicios requería la realización de horas extraordinarias y que dichas horas extraordinarias se realizaban con las notas de habitualidad y reiteración, sin que sea por lo tanto necesaria una acreditación específica de días v horas concretos.

No acogemos la censura jurídica, debe señalarse, en primer lugar, que las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no tienen la consideración de jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir de base para fundamentar el recurso.

Y como quiera que las pretensiones de revisión fáctica, no han llegado a buen puerto, es por lo que los hechos que sustentan las denuncias de normas sustantivas que el recurrente efectúa, no pueden tener éxito, en tanto en cuanto al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, lo que ocurre en el presente caso, en el que constando en el hecho probado tercero que la demandante no acredita que haya realizado una jornada superior a la prevista en el convenio colectivo, es imposible, por vía de denuncia de infracción normativa, estimar la existencia de horas extras que determine la obligación de pago de las mismas por parte de la empresa.

A mayor abundamiento, de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial relacionada con la reclamación horas extraordinarias, debe recordarse que es al trabajador que reclama diferencias salariales por haber realizado horas extraordinarias, a quien incumbe la prueba rigurosa y circunstanciada de su realización, al no existir desarrollo habitual de una jornada uniforme que exceda de la ordinaria ( SSTS de 22-12-92 , RJ 10353 22-7-1996 , RJ 6385), sin que resulte posible sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador ' a quo' por el más subjetivo e interesado de parte que es, en definitiva, lo que el recurrente pretende y que -obviamente- no puede resultar viable. Además, conforme constante jurisprudencia la parte actora debe demostrar los hechos relacionados con las horas extras de la siguiente forma: Según Sentencia del TS, de fecha de 1 de junio de 1993 , el reclamante debe realizar la prueba exacta de las horas realizadas, pero en realidad lo que se pretende con la demanda es la reclamación de una remuneración por parte de la demandada de una jornada laboral habitual de carácter extraordinario con respecto al contrato concertado, por eso la doctrina jurisprudencial, establece: En cuanto a la acreditación de excesos de jornada. Es cierto que la necesidad de acreditar la realidad y el número de horas extraordinarias es una exigencia jurisprudencial de siempre. En este sentido nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo -Social- de 1 de junio de 1993 que corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellos, sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado. Pero también lo es que ha de completarse con el criterio de normalidad y facilidad probatoria ( art.

217.5) de la LEC .

Y en el presente caso, la Magistrada de instancia valorando la prueba testifical practicada en el acto de juicio, con pleno respeto a los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción, alcanzó la conclusión de que ' las versiones contradictorias de los testigos impiden tener por acreditada la jornada que dice la demandante,...', siendo su valoración privativa de la Magistrada de instancia que la inmedió ( art.

97.2 LRJS ), sin que la parte recurrente haya acreditado por medio probatorio alguno error valorativo de la juzgadora de los hechos en la instancia. En consecuencia, en absoluto consta acreditado que la demandante hubiese superado la jornada laboral ordinaria de trabajo, pues tal reclamación se hace sobre la base de una inversión de la carga de la prueba, olvidando la parte recurrente, sin embargo, que no cabe la inversión de la carga de la prueba respecto de los hechos constitutivos de su pretensión, y que en un recurso extraordinario como el de suplicación esta Sala no puede volver a valorar el conjunto probatorio, por ser su apreciación privativa del juzgador de instancia, quien -como ya dijimos- ha formado su convicción (art. 97. 2) en base a la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio, con pleno respeto a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, habiendo llegado a la conclusión de la falta de determinación y acreditación de las horas extraordinarias reclamadas, apreciación que consideramos que no es errónea, ni arbitraria, ni irracional, razón por la cual su recurso debe ser desestimado En resumen, se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, con la consiguiente confirmación del fallo impugnado. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la actora DOÑA Emma , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de A Coruña, de fecha 15 de octubre de 2018 , en los presentes autos 379/2018, tramitados a instancia de la referida recurrente, frente a la empresa MANUEL REGUEIRA BERDOMAS, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

.../...

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.