Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 622/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002484
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000622 /2018 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 617/2017
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Luis Carlos
ABOGADO/A: RAMON FELIPE GONZALEZ DONIZ
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000622 /2018, formalizado por el D. Letrado D. RAMÓN F.
GONZÁLEZ DONIZ, en nombre y representación de D. Luis Carlos , contra la sentencia número 582/2017
dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 617/2017,

seguidos a instancia de D. Luis Carlos frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Luis Carlos presentó demanda contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor D. Luis Carlos vino prestando servicios para la empresa Materiales de Construcción Espiñeiro, S.L., desde el 24 de octubre de 1997 con la categoría profesional de Contable./

SEGUNDO.- La mercantil 'Materiales de Construcción Espiñeiro, S.L.', NIF B32220121 código de cotización 32101155849, se constituyó el 31/12/1996 por los socios y esposos en régimen de gananciales D. Claudio , DNI NUM000 y Dª Fidela , DNI NUM001 . Ambos ostentaban la condición de administradores solidarios desde el 24/03/2014./ El 28/10/2016 D. Claudio pasó a la condición de pensionista por Incapacidad Absoluta derivada de enfermedad común, causando baja en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA) el 31/10/2016./ Por su parte Dª Fidela causó baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 31/12/2016 y el 01/01/2017 causó alta en Convenio Especial./

TERCERO.- El 19/12/2016 ante el Notario Enrique Hernanz Vila, D. Claudio y Dª Fidela , otorgaron respectivas escrituras de compraventa de todas sus participaciones sociales a favor de los trabajadores D.

Luis Carlos y D. Segismundo (protocolo n° 3.055 y protocolo n° 3.056)./ En igual fecha y ante el mismo notario se elevó a publico el acuerdo de cese como administradores sociales de D. Claudio y D. Fidela y la designación como administradores mancomunados de D. Luis Carlos y D. Segismundo (protocolo n °3.057)./

CUARTO.- El 19/12/2016 D. Luis Carlos y D. Segismundo , trabajadores cuenta ajena, grupo 5 de cotización, de la empresa 'Materiales de Construcción Espiñeiro, S.L', causaron baja por despido en el Régimen General de la Seguridad Social./ En los certificados de empresa remitidos el 19/12/2016 al Servicio Público de Empleo se señaló como causa de la extinción de la relación laboral el despido de los trabajadores./ El 20/12/2016 D. Luis Carlos y D. Segismundo causaron alta en prestación por desempleo tiempo total./ El 23/12/2016 solicitaron el pago único de la prestación contributiva por desempleo para la subvención de las cuotas de cotización a la Seguridad Social./ El 27/12/2016 solicitaron su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que se tramitó con efecto desde el 01/12/2016. De conformidad con el art. 46.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, el alta en este régimen produce efectos en orden a la cotización y acción protectora desde el día primero del mes natural./ A fecha de compra del capital social por parte de D. Luis Carlos y D. Segismundo (19/12/2016) la empresa cuenta, excluidos estos, con cinco trabajadores: Pedro Francisco (alta 01/01/1997, grupo 8), Marco Antonio (14/03/2016, grupo 8), Adolfo (alta 07/03/2016, grupo 5), Alvaro (alta 11/06/1998, grupo 8) y Argimiro (alta 16/12/2016, grupo l0). Ninguno de ellos ha cesado en su relación laboral a fecha de inicio de la actuación inspectora./

QUINTO.- El actor solicitó el pago de prestaciones de desempleo que le fue concedido por resolución del Organismo demandado de fecha 21 de diciembre de 2016, con efectos del 20 de diciembre de 2016, por el periodo de 20/12/2016 al 19/12/2018./

SEXTO.- El actor solicitó la capitalización de la prestación de desempleo que le fue denegada por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 26 de diciembre de 2016./ SEPTIMO.- En fecha 23 de diciembre de 2016 el actor solicitó el pago único de la prestación contributiva en su modalidad de subvención de cuotas de cotización a la Seguridad Social que le es denegada por resolución de fecha 26 de diciembre de 2016./ OCTAVO.- Levantada acta de infracción por la Inspección de Trabajo en la que se le propuso la sanción de la extinción de las prestaciones de desempleo de las que era titular el actor, el Servicio Público de Empleo Estatal dictó resolución en fecha 18 de julio de 2017 que impuso al actor la citada sanción. Formulada reclamación previa en fecha 22 de agosto de 2017 fue desestimada por resolución de 10 de octubre de 2017./ NOVENO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 21 de julio de 2017, presentando demanda el actor en el Decanato el 28 de agosto de 2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Luis Carlos contra EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de la pretensión ejercitada contra él por el actor.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la parte demandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se interesaba que se dejase sin efecto la resolución impugnada que denegó la prestación solicitada, reconociendo al actor el derecho a tal prestación, prestación contributiva de desempleo en su modalidad de subvención de cuotas de cotización de la Seguridad Social, con los pronunciamientos de condena correspondientes.

La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La parte demandada (Servicio Público de Empleo Estatal) impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Interesa la parte recurrente la adición de un párrafo al hecho probado octavo de la sentencia, donde se haga constar: ' La resolución no es firme por cuanto notificada al actor el día 26 de octubre de 2017, frente a la misma puede interponer demanda ante el Juzgado de lo Social en el plazo de treinta días a partir del siguiente a su notificación '.

Invoca, a tal efecto, el documento a los folios 108 y 109 de autos, que, según señala, es la propia copia de la resolución que desestima la reclamación administrativa previa interpuesta frente a la resolución sancionadora.

La parte impugnante señala que tal adición es intrascendente.

No se admite la revisión fáctica interesada. De la resolución resolviendo la reclamación administrativa previa -a los folios 107 y 108 de autos, y no 108 y 109 según la parte refiere- no se colige que haya sido la misma notificada en la concreta fecha que se pretende adicionar al hecho probado, constando ya en el mismo la resolución desestimatoria de la reclamación administrativa previa. Por lo demás, como luego ser verá, resulta intrascendente que tal resolución sancionadora aludida en tal hecho probado sea o no firme.



TERCERO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-. Señala a tal efecto la infracción del art. 228.3 de la LGSS y del art. 34.1 de la Ley 20/2007 . Se argumenta que en la prestación de desempleo en la modalidad de subvención a la cotización del trabajador a la Seguridad Social no se exige la falta de vinculación previa con la sociedad en la que se integren los trabajadores. Además, se señala que la solicitud de alta en el RETA es de 27 de diciembre, y la solicitud de prestación de 23 de diciembre, por lo tanto anterior a la fecha de inicio de la actividad, según establece el art. 34.1 de la regla 3ª.

La parte impugnante se opone a la estimación del motivo, por no concurrir la censura jurídica esgrimida.

En relación al supuesto que nos ocupa, procede citar la STSJ de Galicia de 21 de mayo de 2018 (rec: 543/2018 ), relativa al otro trabajador en la misma situación que el demandante, y al que también se alude en los hechos probados de la sentencia que nos ocupa. Señala tal sentencia de este mismo TSJ de Galicia: 'A continuación y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción de los artículos 228.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y del artículo 34.1 de la Ley 20/2007 , argumentando, en síntesis, que la solicitud de alta del recurrente en el RETA es de fecha 27 de diciembre, siendo la misma la de inicio de la actividad, por la que la solicitud de reconocimiento de las prestaciones de desempleo, realizada el 23 de diciembre, es anterior al inicio de la actividad, no exigiéndose, a los efectos de la percepción de las prestaciones de desempleo, en la modalidad de subvención a la cotización del trabajador a la seguridad social, que no haya existido vinculación previa con la sociedad en la que se integra como socio.

La denuncia no puede prosperar, por cuanto, como señala la jueza a quo en el único fundamento de derecho de la sentencia, la prestación por desempleo en su día solicitada y reconocida por Resolución de fecha 21 de diciembre de 2016, con 720 días de duración, ha sido extinguida por Resolución sancionadora del Servicio Público de Empleo Estatal, de fecha 18 de julio de 2017, confirmada por la de 10 de octubre de 2017, por la que se desestima la reclamación previa interpuesta contra la anterior, por lo que, no siendo, en el momento de celebrase el juicio, titular de prestación contributiva por desempleo, al habérsele sancionado con su extinción, con efectos de 20 de diciembre de 2016, no puede acceder a la prestación de pago único de la prestación por desempleo, en la modalidad de subvención de cuotas de la seguridad social.

Es indiferente a estos efectos, que la resolución sancionadora, en virtud de la que se impone al recurrente la sanción, por la comisión de la falta muy grave del artículo 26 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , de extinción de la prestación contributiva de desempleo, prevista en el artículo 47.1.c) del mismo texto legal , sea firme o no, por cuanto el artículo 90.3 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común , se establece que la resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa, es decir, que sea firme en vía administrativa, que es lo que ocurre en el presente caso, pues, tal y como consta en el hecho probado séptimo, contra la resolución sancionadora, de fecha 18 de julio de 2017, se interpuesto reclamación previa, que ha sido desestimada por resolución de fecha 10 de octubre de 2017, no pudiendo interponerse contra la misma más que la correspondientes demanda en vía judicial.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.' Y, aplicando esos mismos argumentos al caso de autos, donde los hechos son sustancialmente coincidentes con los citados, el motivo de censura jurídica debe ser desestimado. Pues al igual que en el supuesto citado, también aquí existía, como señala la sentencia recurrida, una sanción de extinción de la prestación de desempleo con efectos 20 de diciembre de 2016 -hecho probado octavo y folio 97 de autos, que recoge la citada resolución- de fecha 18 de julio de 2017, respecto de la cual fue desestimada la resolución administrativa previa el 10 de octubre de 2017. Por lo que, no apreciándose la censura jurídica esgrimida por los mismos argumentos expuestos en la sentencia citada, se desestima el recurso.



CUARTO: Costas del recurso No procede hacer condena en costas por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Carlos frente a la sentencia de 30 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense , dictada en los autos nº 617/2017 seguidos frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, que confirmamos. Todo ello sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.