Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 625/2018 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001624
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000625 /2018 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000405 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Rafael
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000625/2018, formalizado por el/la Letrado D. José Antonio Pérez
Fernández, en nombre y representación de Rafael , contra la sentencia número 515/2017 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000405/2017, seguidos a
instancia de Rafael frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO
MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rafael presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 515/2017, de fecha nueve de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Rafael , nacido el NUM000 -63, figura afiliado a la Seguridad Social con el NUM001 , encuadrado en el Régimen de Autónomos por la actividad de albañil.



SEGUNDO. En fecha 21-7-2008 fue declarado por el INSS afecto a incapacidad permanente total para su profesión habitual, con la pensión correspondiente, siendo la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, la que reglamentariamente corresponde, y con efectos desde 18-7-2008, por las siguientes dolencias: Lumbociatalgia bilateral. Cambios disco-osteofitarios en columna vertebral, estenosis lumbar L4-L5 y radiculopatía L5 derecha. Trastorno ansioso depresivo reactivo.



TERCERO.- Iniciado expediente de revisión de invalidez, por agravación y / o error de diagnóstico, se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS el 10-1-2017, considerando, a la vista del informe médico de síntesis del 26-12-2016, que no existe agravación de las lesiones, ni error de diagnóstico . Notificada dicha resolución, se formulan por D. Rafael , alegaciones a la misma en fecha 3-2-17, dictando el 6-2-17 resolución el INSS en los mismos términos. Interpuesta reclamación previa contra esta última, en fecha 17-3-17, fue, asimismo, desestimada por Resolución de 31-3- 17 confirmando la impugnada al no haber variado las circunstancias en que la misma se ha basado.



CUARTO.- La parte actora presenta objetivadas las siguientes lesiones: Lumbociatalgia bilateral.

Cambios disco -osteofitarios en columna vertebral, estenosis lumbar L4-L5 y radiculopatía L5 derecha.

Trastorno ansioso depresivo reactivo que ha evolucionado a una distimia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por D. Rafael contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Y Tesorería General de la Seguridad Social, declaro no haber lugar a la misma, y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los referidos organismos demandados de la pretensión deducida en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

La demandante recurre en suplicación al amparo del apartado b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se le reconozca una gran invalidez, o, subsidiariamente, una incapacidad permanente absoluta.

La demandada (INSS, TGSS) no impugnó el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte recurrente discute en su recurso el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art.

193 b) LRJS -'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ), que: 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' La parte recurrente interesa la modificación del hecho probado segundo, pasando el mismo a recoger el cuadro de lesiones que figura en la redacción propuesta al folio primero del escrito de recurso, y que aquí damos por reproducida. Invoca, a tal efecto, la pericial de neuropsiquiatra aportada por la propia parte.

No se admite la revisión interesada, pues no se aprecia, a la vista de la prueba invocada, la existencia de un error palmario o manifiesto del magistrado de instancia en la valoración probatoria: (1) La parte pretende modificar el cuadro de lesiones referido en el hecho probado segundo, que se refiere al cuadro de dolencias padecido en el año 2008, cuando fue reconocida la IPT, y se invoca a tal efecto un informe pericial del año 2017 (folios 30 y siguientes), por tanto de fecha muy posterior a las dolencias que se fijan en tal hecho probado a modificar. (2) A mayor abundamiento, en el hecho probado cuarto se fijan -sin perjuicio de las precisiones y matizaciones que se recogen en la fundamentación jurídica- las dolencias padecidas al tiempo de la revisión que se discute, las cuales coinciden en esencia con las que figuran en el informe del EVI a los folios 107 y siguientes, haciendo constar además que el cuadro clínico ha evolucionado a una distimia, circunstancia esta que ya figuraba en el previo informe del EVI del año 2015 a los folios 97 y siguientes de autos.

Por todo ello, no ha lugar a la revisión fáctica interesada.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-. Señala a tal efecto la infracción del art. 194.1 c ) y d) LGSS (Real Decreto Legislativo 8/2015), así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los grados de incapacidad.

Fruto de ello señala, en síntesis, que la parte presenta limitaciones permanentes a las que le corresponde el grado de gran invalidez, o, subsidiariamente, de incapacidad permanente absoluta a la vista de la agravación experimentada.

Como precisión ha de indicarse que, vista la fecha del hecho causante y en concreto del dictamen propuesta del EVI, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

Por tanto, en la redacción aplicable al caso, el art 194 LGSS señala: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar también las siguientes consideraciones: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/ Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar.

1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Por otro lado, en cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente de acuerdo con el art. 200 LGSS , ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como este Tribunal ha indicado, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); o 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ): a) El beneficiario solicitante no haya cumplido la edad mínima de Jubilación.

b) Las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 actualmente el art. 200 no alude a 'las lesiones', sino a la eventual alteración 'del estado invalidante' ahora 'estado incapacitante profesional', de lo que se desprende que tal expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: «todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado» SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de desestimarse, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, y, en definitiva, por cuanto la parte recurrente no ha experimentado una agravación que comporte limitaciones por las que le corresponda una incapacidad permanente absoluta o una gran invalidez.

En este sentido, el recurrente tiene como profesión habitual la de albañil -hecho probado primero-, y para tal profesión ya le fue reconocida una incapacidad permanente total en el año 2008, presentando entonces: 'lumbociatalgia bilateral. Cambios disco-osteofitarios en columna vertebral, estenosis lumbar L4L5 y radiculopatía L5 derecha. Trastorno ansioso depresivo reactivo' -hecho probado segundo-.

Por otro lado, presenta al tiempo de la revisión que nos ocupa, con el hecho probado cuarto: 'lumbociatalgia bilateral. Cambios disco osteofitarios en columna vertebral, estenosis lumbar L4L5 y radiculopatía L5 derecha. Trastorno ansioso depresivo reactivo que ha evolucionado a una distimia'.

Fruto de ello, tal y como lo hizo el magistrado de instancia, entendemos que no está acreditado que haya padecido una agravación suficiente de sus dolencias como para que necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos, y por tanto, le corresponda una gran invalidez; ni tampoco una agravación que haya mermado su capacidad laboral hasta el punto de estar inhabilitado para desempeñar toda profesión u oficio, y por ello, le corresponda una incapacidad permanente absoluta. Además de las limitaciones físicas que presenta para sobrecargas lumbares, no presenta limitaciones por sus dolencias psíquicas de tal intensidad que impidan que pueda desempeñar toda profesión u oficio. Y así, según refiere la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica por referencia a la exploración del EVI, presenta 'buen nivel de atención y concentración, con discurso adecuado, y si bien aprecia ánimo decaído, señala que, a la fecha del informe, no repercute en la capacidad de interacción personal ni en la esfera cognitivo-conductual'. Por todo ello, sigue conservando capacidad laboral para trabajos que no comporten esfuerzos físicos relevantes, en especial lumbares, ni tareas de riesgo o alta responsabilidad que puedan ser interferidas por la patología psíquica.

Por ello, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Rafael frente a la sentencia de 9 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense , en los autos nº 405/2017 seguidos frente al INSS y TGSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.