Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6298/2019 de 20 de Abril de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15036 44 4 2010 0081672

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0006298 /2019-IG

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000833 /2018

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Celia

ABOGADO/A:MARCOS VIDAL PRADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SERLINTER SA, MINISTERIO FISCAL, SERVICIOS INTEGRALES GRUPOMAR SL , MANTENIMIENTOS Y LIMPIEZAS DEL MAR SL , ADMON CONCURSAL MANTENIMIENTOS Y LIMPIEZAS DEL MAR ( Jacinta)

ABOGADO/A:BEATRIZ REGOS CONCHA, , ALEJANDRO MANUEL PORTEIRO URIBARRI , ALEJANDRO MANUEL PORTEIRO URIBARRI , AIDA MARIA SUAREZ CHOREN

PROCURADOR:, , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , ,

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veinte de abril de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0006298/2019, formalizado por el Letrado D. Marcos Vidal Prado, en nombre y representación de Dª Celia, contra la sentencia número 360/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000833/2018, seguidos a instancia de Dª Celia frente a SERLINTER SA, SERVICIOS INTEGRALES GRUPOMAR SL, MANTENIMIENTOS Y LIMPIEZAS DEL MAR SL, ADMON CONCURSAL MANTENIMIENTOS Y LIMPIEZAS DEL MAR ( Jacinta), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Celia presentó demanda contra SERLINTER SA, SERVICIOS INTEGRALES GRUPOMAR SL, MANTENIMIENTOS Y LIMPIEZAS DEL MAR SL, ADMON CONCURSAL MANTENIMIENTOS Y LIMPIEZAS DEL MAR ( Jacinta), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 360/2019, de fecha treinta de julio de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Doña Celia. con DNI NUM000. prestó servicios bajo la dependencia de SERVICIOS INTEGRALES GRUPOMAR. S.L. con una antigüedad de 10.2.2015, con la categoría profesional de auxiliar administrativa y salario bruto mensual de 901.60 euros incluida la prorrata de pagas extras para un jornada de 25 horas semanales. SEGUNDO.- La actora inició la prestación de servicios con MANTENIMIENTOS Y LIMPIEZAS DEL MAR. S.L. cii fecha 10.2.2015. mediante la suscripción de un contrato indefinido a tiempo parcial por el que prestaría servicios como auxiliar administrativa con jornada de 25 horas semanales en horario de lunes a viernes de 9:30 a 13:30 horas y de lunes a jueves de 16:30 a 19:30 horas. TERCERO.- Con fecha de efectos 1.3.2017 la actora fue subrogada por la empresa SERVICIOS INTEGRALES GRUPOMAR. S.L. CUARTO.- La actora venia prestando servicios de auxiliar administrativa de SERVICIOS INTEGRALES GRUPOMAR. S.L. siendo su puesto de trabajo sito en el domicilio social de dicha empresa en la Calle Afiadores, Rio do Pozo, nave 6 parcela 3. QUINTO.- MANTENIMIENTOS Y LIMPIEZAS DEL MAR. S.L. y posteriormente SERVICIOS INTEGRALES GRUPOMAR. S.L. tenian adjudicada la contrata del servicio de limpieza en las instalaciones de PULL&BEAR ESPANA. S.A. (sede) y PULL&BEAR LOGISTICA. S.A. sitas en el Polígono de Rio do Pozo en Narán hasta el 15.11.2018 en que se adjudicó dicha contrata a SERLINTER, S.A. SEXTO.- A partir del 12.1.2018 3/ como consecuencia de la baja del encargado de dicha contrata, Don Miguel, la actora asumió ciertas funciones de encargada, que compatibilizaba con sus funciones de auxiliar administrativa para SERVICIOS INTEGRALES GRUPOMAR, S.L. y todos sus clientes. Su puesto de trabajo continuó siendo en el centro de trabajo de GRUPOMAR, y se desplazaba de forma ocasional a las instalaciones de PULL&BEAR sede y logística, cuando era necesario, para lo cual disponia de un pase. SEPTIMO.- Además de dicha contrata, SERVICIOS INTEGRALES GRUPOMAR. S.L. llegó a prestar servicios para distintos clientes en otras partes de España (principalmente sur de Galicia y Castilla y Leon) a través de 354 trabajadores. OCTAVO.- SERVICIOS INTEGRALES DEL MAR. S.L. remitió a SERLINTER. S.A. dos listados con el personal de subrogar correspondientes a PULL&BEAR SEDE y PULL&BEAR LOG ISTICA. En el primer listado se enumeraban 17 limpiadores, una auxiliar administrativa (la actora con jornada de 15 horas semanales) y un encargado ( Miguel con antigüedad de 12.7.2005 y jornada de 30 horas semanales). En el segundo litado aparecian relacionados 9 limpiadores, una auxiliar administrativa (la actora con 10 horas semanales) y el citado encargado (con 9 horas semanales). NOVENO.- En el anexo 3 del pliego de condiciones de la contrata de fecha 11 .6.201 8 se hacía constar el personal a subrogar figurando un encargado con una antigüedad de 12.7.2005 y sin que figurase ningún auxiliar administrativo ni otro puesto con condiciones laborales similares a las que tenía la actora. DÉCIMO.- El 13.11.2013 SERLINTER. S.A. remitió correo electrónico a SERVICIOS INTEGRALES GRUPOMAR. S.L. indicando que no procedían a la subrogación de la actora. UNDÉCIMO.- SERVICIOS INTEGRALES GRUPOMAR. S.L. procedió a cursar la baja ante la TGSS de la actora con fecha de efectos de 15.11.2018. DUODÉCIMO.- Resulta de aplicación el Convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de A Coruña (código de Convenio n° NUM001. publicado en el BOP AC (23.3.2017). DÉCIMO TERCERO.- Mediante auto de 16.4.2019 dictado en los autos de concurso abreviado 241/2019 por el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de A Coruña se declaró en concurso a SERVICIOS INTEGRALES GRUPOMAR. S.L. El auto de 30.4.2019 acepta la renuncia del anterior administrador concursal y nombra como nueva administradora concursal a Doña Jacinta. DÉCIMO CUARTO.- La parte actora promovió acto de conciliación ante el servicio de conciliaciones en fecha 28.11.2018 intentándose el preceptivo acto de conciliación el 14.12.2018. que resultó intentado sin efecto respecto a MANTENIMIENTOS Y LIMPIEZAS DEL MAR. S.L. y sin avenencia respecto al resto de empresas demandadas.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo tener y tengo a la parte actora por desistida de su demanda respecto a las codemandadas PULL & BEAR ESPAÑA. S.A. y PULL & BEAR LOGÍSTICA. S.A.

Que, estimando parcialmente la demanda presentada por Doña Celia frente a SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS GRUPOMAR. S.L. y SLI administradora concursal Doña Jacinta: MANTENIMIENTOS Y LIMPIEZAS DEL MAR. S.L.: y SERLINTER. S.A. (SERCLEAN):

1) debo absolver y absuelvo a MANTENIMIENTOS Y LIMPIEZAS DEL MAR. S.L. y y SERLINTER, S.A. (SERCLEAN) de la pretensión deducida en su contra por estimar falta de legitimación pasiva en sus respectivos casos:

2) debo condenar y condeno a SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS GRUPOMAR. S.L a estar y pasar por la anterior declaración y a optar entre la readmisión de la demandante en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido. 15.11.2018. hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia, y se probase por el empresario lo percibido, de acuerdo con el salario regulador de 29.64 euros diarios; o a abonarle una indemnización de 3.749.67 euros.

3) Debo condenar y condeno a la administradora concursal Doña Jacinta a estar y pasar por la anterior declaración.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Celia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/12/2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20/04/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por Doña Celia, tiene a la parte actora por desistida de su demanda respecto a las codemandadas PULL & BEAR ESPAÑA. S.A. y PULL & BEAR LOGÍSTICA. S.A., absuelve a MANTENIMIENTOS Y LIMPIEZAS DEL MAR. S.L. y a SERLINTER, S.A. (SERCLEAN) por estimar la falta de legitimación pasiva y condena a SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS GRUPOMAR, S.L a estar y pasar por la anterior declaración y a optar entre la readmisión de la demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido. 15.11.2018 hasta la notificación de la sentencia de acuerdo con el salario regulador de 29,64 euros diarios; o a abonarle una indemnización de 3.749,67 euros. Y condena a la administradora concursal Doña Jacinta a estar y pasar por la anterior declaración.

Frente a ella la demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: A) del hecho primero para añadir lo resaltado en negrita: 'PRIMERO.- Dona Celia, con DNI NUM000, prestó servicios bajo la dependencia de SERVICIOS INTEGRALES GRUPOMAR, S.L. con una antigüedad de 10.2.2015, con la categoría profesional de auxiliar administrativa y salario bruto mensual de 901,60 euros incluida la prorrata de pagas extras, para una jornada de 25 horas semanales, si bien su jornada real no bajaba de las ocho horas diarias, por la que le correspondería cobrar un salario bruto mensual de 1.326, 77 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias.'

Y que basa en un total, 41 folios, y que consisten en correos electrónicos enviados por la demandante y Whatsap.

B) del hecho probado segundo para que se haga constar la verdadera jornada que hacia la recurrente (se resaltan en negrita las adiciones):

'SEGUNDO.- La actora inició la prestación de servicios con MANTENIMIENTOS Y LIMPIEZAS DEL MAR, S.L. en fecha 10.2.2015, mediante la suscripción de un contrato indefinido a tiempo parcial por el que prestaría servicios como auxiliar administrativa con jornada de 25 horas semanales en horario de lunes a viernes de 9:30 a 13:30 horas y de lunes a jueves de 16:30 a 19:30 horas. Si bien la realidad es que su jornada no bajaba de las ocho horas diarias, de lunes a viernes.'

C) Para adicionar al HP SEXTO, las verdaderas funciones de la recurrente en su último año de contrato (se resaltan en negrita las adiciones):

'SEXTO.- A partir del 12.1.2018 y como consecuencia de la baja del encargado de dicha contrata, Don Miguel, la actora asumió las funciones de encargada, que compatibilizaba con sus funciones de auxiliar administrativa para SERVICIOS INTEGRALES I GRUPOMAR, S.L. y todos sus clientes. Su puesto de trabajo continuó siendo en el centro de trabajo de GRUPOMAR, y se desplazaba de forma habitual y diaria a las instalaciones de PULL&BEAR sede y logística, para lo cual disponía de un pase.'

Con igual prueba que las anteriores y además los folios 350, 513 y 524; 473, 505 y 507 entrega de EPIS y 61.

D) Para añadir al hecho probado 8º (lo resaltado en negrita):

'OCTAVO.- SERVICIOS INTEGRALES DEL MAR, S.L. remitió a SERLINTER, S.A. dos listados con el personal de subrogar correspondientes a PULL&BEAR SEDE y PULL&BEAR LOGÍSTICA. En el primer listado se enumeraban 17 limpiadores, una auxiliar administrativa (la actora con jornada de 15 horas semanales) y un encargado ( Miguel con antigüedad de 12.7.2005 y jornada de 30 horas semanales). Al pie de dicho listado se hacía constar que Celia, desde la baja 12/01/2018 del encargado Miguel, está realizando las tareas de encargada. En el segundo litado aparecían relacionados 9 limpiadores, una auxiliar administrativa (la actora con 10 horas semanales) y el citado encargado (con 9 horas semanales)'.

E) Y por último añadir al hecho probado: 'NOVENO.- En el anexo 3 del pliego de condiciones de la contrata de fecha 11.6.2018 se hacía constar el personal a subrogar figurando un encargado con una antigüedad de 12.7.2005, cubierto por un suplente por estar de baja, y sin que figurase ningún auxiliar administrativo ni otro puesto con condiciones laborales similares a las que tenía la actora.'

Como reiteradamente venimos manteniendo y antes de resolver sobre cada una de las modificación solicitadas hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 1993 18), 294/1993 (RTC 1993294) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LECiv, así como el art. 97 LRJS. Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00, 14/04/00 R. 1077/00, 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Y conforme a todo lo expuesto la primera y segunda de las revisiones se basa en los correos y Whatsap y no es admisible porque no estamos ante prueba hábil a efectos revisorios ya que un correo electrónico no es un medio de prueba de los referenciados en el artículo 193 b) de la LRJS. Así lo ha indicado de forma reiterada esta Sala de suplicación, entre otras en recientes sentencias de 28 de marzo de 2019, rec. 2467/2018 que señalamos 'los correos electrónicos aportados, que, por su naturaleza, no constituyen documentos fehacientes dotados de la eficacia y valor probatorio al que se refiere el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, por lo tanto, no constituyen un instrumento hábil a los efectos de alterar los hechos probados de la sentencia de instancia, sino la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito.' O la de 27 de junio de 2019, rsu 1285/2019, que con cita de la precedente de 26 de junio de 2018, rsu 1011/2018 rechaza la condición de prueba documental señalando que 'No se admite la revisión, pues se intenta fundar la misma en la impresión de lo que parece ser un correo electrónico, medio de prueba que se correspondería con la recogida en los arts. 382 - 384 LEC -'De la reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso'-, y que, por lo tanto, no constituye prueba documental en sentido estricto. Incluso si se tuviese por documental la impresión del correo electrónico que obra en el soporte informático correspondiente, no determinaría por sí misma la existencia de un error patente o manifiesto del magistrado de instancia al valorar la prueba, pues no se trata de una prueba autónoma, sino de la transcripción o impresión de una prueba que en origen obra en soporte informático (ordenador, tablet, teléfono...) y que, como tal, tiene unas reglas propias para su práctica en la vista de juicio - arts. 382- 384 LEC-. Por tanto, no se admite la revisión interesada.'

Y por lo que se refiera a los whatsapp no es que no sean un medio válido de prueba y que como tal pueda ser valorado en la instancia; lo que decimos es que no tiene eficacia revisoría en los términos previstos en el 193 b) de la LRJS.

Lo mismo podemos decir de los revisión de los hecho 6º y 8º ya que se pretende sustituir la redacción de instancia por la propia de la recurrente, sin prueba documental valida cuando los hechos probados han sido obtenidos por la juez de instancia no solo de la documental reseñada sino también de la testifical.

Y la revisión del hecho noveno es intrascendente ya que a lo largo de toda la sentencia recurrida consta que el encargado estaba de baja y fue sustituido por la actora. Y no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 33 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales, de A Coruña en relación con la obligación de subrogación y de los artículos 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 107 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por entender que por la subrogación procede la condena de SERLINTER y al ser la retribución mensual de 1.326,77 euros (y no de la de 901, 60 euros, que es la que utiliza la Magistrada para obtener el salario diario), el salario diario es de 43,61 euros y la indemnización ascendería a 5.516,97 euros.

El recurso no prospera y es que, tal y como viene sosteniendo este Tribunal desde hace años, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó (sin que la parte recurrente haya articulado convenientemente la revisión de hechos probados en la resolución de instancia), no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos caso, como el que aquí nos ocupa, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica).

Y así el Tribunal Supremo en sentencia de 28-3-2012 mantiene que...' inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venía ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado, donde se argumenta, solamente, en el error de la sentencia impugnada al valorar los hechos y fijar los hechos probados, argumentos de los que se desprende que el éxito de los recursos se condiciona a la modificación fáctica desestimada y que el triunfo de esta, al reconocerse la representatividad alegada, conlleva automáticamente la estimación de las pretensiones de las recurrentes'.

Y no habiendo logrado la parte recurrente desvirtuar la conclusión a la que llega la juzgadora de instancia cuando afirma, no solo en los hechos probados sino también en la fundamentación jurídica, que era administrativa con jornada a tiempo parcial de 25 horas semanales y que las funciones como tal las prestaba para todos los clientes de SERVICIOS INTEGRALES GRUPOMAR. S.L y en domicilio social de dicha empresa, que no hacia las funciones de auxiliar administrativa solo para la contrata de PULL&BEAR y en su centro de trabajo, y que en el listado que remite a SERLINTER la empresa saliente se recoge como personal a subrogar sólo 17 limpiadores en la sede y 9 limpiadores en logística, más la actora como auxiliar administrativa y el encargado D. Miguel, el Recurso de suplicación no prospera, porque su puesto de trabajo forma parte de la estructura de la empresa.

Y por ello el art 33 del convenio colectivo denunciado dispone que ... Ó termo da concesión dunha contrata de limpeza o/as traballadore/as da empresa contratista saínte pasarán a ser adscritos á nova titular da contrata quen se subrogará en todos os dereitos e obrigacións, sempre que se dea algún dos seguintes supostos:

a) Traballadore/as en activo que presten servizos en dito centro cunha antigüidade mínima de catro meses, sexa cal fose a modalidade do seu contrato.' (...)

Y la actora no es personal de limpieza, su puesto de trabajo estaba en el domicilio social de GRUPOMAR, sin que el hecho de que tuviera un pase para acceder a las instalaciones de PULL&BEAR o que acudiera de forma ocasional al mismo suponga, ni alteración de funciones, ni la categoría profesional de encargada ya que en su caso podría tener el derecho a que se le abonasen las diferencias retributivas por las funciones superiores desempeñadas. Pero ello exigiría que conforme a la literalidad del artículo 39.3 ET ...que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente las funciones que efectivamente realice; precepto de orden público que el Tribunal Supremo ha aplicado incluso en supuestos en los que el trabajador no ostentaba el título exigido convencionalmente para obtener el reconocimiento de la categoría ( STS de 21 de junio de 2000, Rcud. 3815/1999). Los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación del precepto en cuestión, esto es, que para tener derecho a retribuciones superiores, es necesario no sólo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior exceda de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior y es necesaria, además, la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas ( STS de 18 de septiembre de 2004, Rcud. 2615/2003), que no han quedado acreditadas en este caso.

Y por ello el despido calificado de improcedente debe ser confirmado, pero la condena no puede ser de SELINTER sino que como mantiene la sentencia recurrida debe responder la empresa SERVICIOS INTEGRALES GRUPOMAR. S.L y no acreditado el derecho a la retribución salarial superior por el desempeño de todas las funciones de encargada tampoco hay infracción de los artículos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denunciados y el salario diario y la indemnización que fija la sentencia de instancia son correctos y por lo mismo la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Celia contra la sentencia de fecha 30-7-2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de El Ferrol en el Procedimiento nº 833-2018 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.