Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 649/2020 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2019 0004271
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000649 /2020
Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000694 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Juan María
ABOGADO/A: ALBERTO JOSE GARCIA VILABOY
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: 60 DIAS SL
ABOGADO/A: ENRIQUE JULIO RODRIGUEZ SAN ADRIAN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a ocho de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000649 /2020, formalizado por D. Juan María , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000694 /2019,
seguidos a instancia de D. Juan María frente a 60 DIAS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan María presentó demanda contra 60 DIAS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de enero de dos mil veinte.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO. D. Juan María ha venido prestando servicios para la empresa 60 DÍAS, S.L. desde el 31 de agosto de 2015, con categoría de jefe de equipo y salario de 1.370,98 euros mensuales, incluido el prorrateo de pagas extras.



SEGUNDO. El 2 de julio de 2019 y con igual fecha de efectos, la empresa comunicó al trabajador su despido por causas objetivas. Se indica en la comunicación: '... Las causas que determinan y hacen necesaria la amortización de su puesto de trabajo, son debidas a la actualización y modernización en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo de empresa que ésta se ha visto obligada a llevar a cabo por las exigencias del mercado y que ha afectado a varios departamentos de la empresa y en concreto el departamento donde usted desempeña su puesto de trabajo.

De conformidad con lo anterior, esta empresa se ve obligada a reorganizar sus medios humanos, adaptándolos a las exigencias impuestas por la actualización y modernización de los sistemas de trabajo, motivo por el cual nos vemos en la obligación de adoptar la decisión extintiva de su contrato, al no poder ofrecerle ocupación efectiva alguna'.

Se refleja en la carta que la indemnización que le corresponde asciende a 3.510 euros que han sido entregados al trabajador.



TERCERO. El 9 de septiembre de 2019 se inscribió en el Registro Mercantil General de Guatemala la sociedad denominada 60 DÍAS DE CENTROAMÉRICA, S.A.



CUARTO. Esta empresa contrató a una persona para prestar servicios desde el 2 de septiembre de 2019.



QUINTO. En los contratos de trabajo suscritos por D. Juan María se hace constar como convenio aplicable el de empresas de consultoría y estudios de mercado.



SEXTO. El 27 de marzo de 2008 se otorgó escritura pública de constitución de la sociedad 60 DÍAS, S.L. cuyo objeto social, según sus estatutos es: la prestación de servicios de asesoramiento y gestión administrativa, mercantil, jurídica, fiscal y comercial. La intermediación y mediación mercantil en general. La prestación de servicios de asesoramiento, gestión, negociación e intermediación entre personas físicas y jurídicas y entidades de crédito o ahorro, bancos, institutos, organismos oficiales, ... La construcción, promoción, modificación, rehabilitación, compra, venta y/o urbanización de fincas de cualquier clase, para la explotación directa, en forma de arriendo o venta parcial o total de las fincas ...

SÉPTIMO. La sociedad se encuentra dada de alta como actividad principal con el código CNAE 7022: servicios gestión administrativa.

OCTAVO. La empresa 60 DÍAS, S.L. se dedica a lo siguiente: A través de los tickets de gastos entregados por sus clientes, obtiene de los emisores las facturas correspondientes para que aquéllos puedan desgravar el IVA, proporcionándoles unos ficheros que puedan integrar en su programa de contabilidad.

Detección de posibles fraudes de empleados de empresas clientes.

Proposición de medidas de ahorro a los clientes a través de los correspondientes estudios.

Facilitar a los clientes un software propio de gestión de gastos de viaje.

Optimización del IBI.

NOVENO. El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.

DÉCIMO. El día 12 de agosto de 2019 se celebró acto de conciliación con el resultado, sin efecto.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Juan María contra 60 DÍAS, S.L. y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor, condenando a la empresa a que, en el plazo de cinco días desde la fecha de la notificación de la sentencia, opte entre la READMISIÓN inmediata del demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta resolución, que ascienden a 45,07 euros diarios o bien al abono de una INDEMNIZACIÓN por despido a razón de 5.825,30 euros, de la que habrán de deducirse 3.510,00 euros ya percibidos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda rectora del procedimiento, articulada por D. Juan María frente a la mercantil 60 días S.L. sobre despido en los términos y con el alcance antes reseñado y frente a dicha resolución se alza en suplicación el demandante, Sr. Juan María , que articula su recurso en atención a tres motivos, con amparo procesal, respectivamente, en los apartados a), b) y c) del artículo 193 c) de la LRJS, para solicitar que se dicte sentencia por la que se declare la aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de A Coruña y se reconozca como importe del despido declarado improcedente la cantidad de 9.962,14 euros o subsidiariamente, se declare que la indemnización por despido improcedente según Convenio Colectivo de Consultoras de Planificación asciende a 8.489,24 euros. La parte actora impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución combatida en el mismo.



SEGUNDO.- En el motivo primero, sustentando su pretensión en el artículo 19 3 a) de la LRJS, el demandante interesa la nulidad parcial de la sentencia con reposición de los autos, invocando la infracción del artículo 97.2 de la LGSS, siendo así que es reiterada doctrina judicial, de cita ociosa, la que declara que, por más que la sentencia de instancia ya deja patente en el antecedente de hecho Primero la mención expresa a la demanda en la que el actor expuso 'los hechos y fundamentos que estimó pertinentes...', no es menos cierto que la suficiencia de los hechos probados solo compete determinarla al Tribunal 'ad quem', teniendo la parte recurrente la posibilidad de solicitar las modificaciones fácticas que, a su juicio, resulten precisas y necesarias para la sustanciación del asunto y siempre que se demuestre el error del Juzgador de instancia que se evidencie de documento o pericia hábiles a tales efectos con arreglo al artículo 193 b) de la LRJSLegislación citadaLRJS art. 193.b, siendo de señalar que antes de la drástica decisión que propugna el recurrente cabría la posibilidad de solicitar la revisión del relato fáctico - que ejercitó, como luego analizaremos, con independencia de que prosperen o no las revisiones interesadas por la parte recurrente - de manera que constando en autos los ordinales fácticos que la Juzgadora 'a quo', después de valorar y analizar la prueba practicada, estimó procedentes y suficientes al caso, no se ofrece concurrente una situación que avale la radical pretensión de nulidad, sobre la que, cabe añadir, la propia parte actora-recurrente señala que, como 'ut supra' referimos, puede acudirse a otras vías, de manera que no procede acoger las alegaciones que realiza el recurrente, sin perjuicio de lo que en sede de revisión fáctica sea procedente resolver. En consecuencia, no existiendo infracción procesal que constituya defecto esencial que cause indefensión no puede declararse la nulidad pretendida y debe rechazarse este motivo del recurso entablado por la parte actora.



TERCERO.- En el motivo segundo, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la LRJS, el recurrente interesa las siguientes revisiones del relato histórico de la sentencia: *Del ordinal Primero, para lo que ofrece la redacción siguiente: 'D. Juan María ha venido prestando servicios para la empresa 60 Días SL desde el 31 de agosto de 2015, con categoría de jefe de equipo y salario de 2.344,41euros mensuales, incluido prorrateo de pagas extras según Convenio de Oficinas y Despachos de la provincia de A Coruña. Entre el 01 de Julio de 2018 y el 07 de octubre de 2018 realizó 57 horas extraordinarias.

Entre el 08 de octubre de 2018 y el 30 de Junio de 2019 realizó 413,38 horas extraordinarias. El total de horas extraordinarias en el último año antes del despido fue de 470,38 horas, equivalente a 39,20 horas mensuales habituales', amparando su pretensión de revisión en el propio hecho probado Sexto (objeto social de la empresa) en cuanto al Convenio Colectivo de aplicación, en relación con los folios 225 y 226 de Autos sobre ámbito funcional del Convenio de Oficinas y Despachos de A Coruña, folios 70 reverso (Actividad Económica Servicios de Gestión Administrativa), folio 80 reverso (Memoria PYME, Actividad de la Empresa) y en los folios 93 a 128, consistentes en 'Contratos suscritos por 60 días por sus clientes, aportados por la propia parte demandada. En cuanto al horario realizado y las horas semanales, amparado en el folio 42 de Autos 'Informe de Asistencia' en el que se totalizan las horas normales y extraordinarias del periodo de 01 de julio de 2018 a 07 de octubre de 2018 ('Total Extra: 57:04') y folio 48 de Autos donde se totalizan las horas extraordinarias del 08 de octubre de 2018 hasta el 30 de junio de 2019 ('Total Extras: 413:38').En cuanto al salario regulador, según tablas Convenio Colectivo Oficinas y Despachos de A Coruña (Folio 236 de Autos) año 2014 Nivel 3-Jefe de Equipo (Hecho Probado Primero sin modificar), de 18.738,10 euros anuales (1.561,51euros mensuales).

*Del hecho probado Quinto, aunque a continuación se refiere a la modificación del hecho probado Octavo, proponiendo la siguiente redacción: 'La empresa 60 Días SL tiene como actividad la prestación de servicios tributarios y financieros consistentes en la asesoría y asistencia para optimización de los gastos de representación y viajes, facilitando la obtención de facturas rectificativas y de canje al objeto de recuperar las cuotas de IVA no soportado y no deducido. El servicio final que presta la Entidad a sus clientes consiste en 'la obtención de las correspondientes facturas de canje por parte de 60 días, SL y que se circunscribe a los gastos justificados mediante las facturas simplificadas a que hace referencia el artículo 4 del Real Decreto 1619/2002, de 30 de noviembre por el que se regulan las obligaciones de facturación, o mediante facturas incompletas que puedan dar lugar a la emisión de nuevas facturas rectificativas'. La empresa 60 días SL facturaba al cliente en función de un porcentaje sobre el importe total de IVA que como consecuencia de los servicios prestados pueda ser objeto de deducción, y se devengarán en el momento de entregarse a el cliente las facturas rectificativas o de canje [...] Los honorarios serán facturados conforme el cliente vaya contabilizando las remesas emitidas por 60 días. Para agilizar el proceso de contabilización 60 días proporcionará a El Cliente la información relativa a las facturas rectificativas o de canje a contabilizar en el formato y soporte especificado por El Cliente para que puedan trasladar la información a su sistema contable y al SII de una manera ágil y eficaz', invocando como sustento, los folios 93 a 128 de Autos, consistentes en 'Contratos suscritos por 60 días por sus clientes' aportados por la propia parte demandada.

Conviene no soslayar que, como señala inveterada doctrina de cita ociosa, la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados, sin que sea posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, porque no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por el criterio personal y subjetivo de la parte, así como que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba, a lo que cabe añadir que el Convenio Colectivo no es un documento en sí mismo, sino un texto legal y constituye unas de las fuentes del derecho laboral, por lo que carece de eficacia para la revisión de los hechos probados, así como que la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad para la revisión, de manera que el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora y a señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas, esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado.

La aplicación de la antedicha doctrina al caso de autos, determina el fracaso de las pretensiones de revisión a que se contrae el motivo segundo del recurso pues, en relación con el submotivo I, además de que los hechos probados de la sentencia y la norma convencional invocada no devienen sustento hábil al efecto, la invocación de los folios 93 a 128 de autos no es eficaz a tales efectos por su cuasi genérica invocación sin especificar punto concreto que se erija en determinante de error de valoración en la instancia, en tanto que el informe de asistencia no se ofrece diáfano y determinante a los efectos de la pretensión de introducir un superior salario regulador debido al incremento que pretende por la realización de horas extraordinarias sin soslayar que no cabe integrar en el relato histórico párrafos de carácter conclusivo - valorativo y que tampoco se explicita en el texto el día y hora en que se efectuaron las horas extraordinarias, máxime cuando en la demanda rectora se hace mención expresa a una cantidad de horas asaz inferior a la que refiere en el texto alternativo que ofrece al ordinal Primero y la cuestión relativa a cual sea la norma convencional es materia propia de lo jurídico y no de la resultancia fáctica, mientras que en lo atinente al submotivo II, la cuasi genérica invocación de los folios 93 a 128 no se ajusta a los parámetros, antes señalados, que la doctrina viene exigiendo en orden a la revisión de los hechos probados en el estricto marco del recurso extraordinario de suplicación. Debe, pues, mantenerse incólume en su redacción original el relato fáctico de la resolución de instancia.



CUARTO.- En el motivo tercero, apoyándose en el apartado c) del antes citado precepto de la LRJS, la parte actora denuncia, en sendos submotivos, la infracción de los artículos 3.3, 82 y 83 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 3 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de A Coruña (BOP de 13de febrero de 2014 - folios 225 a 226 de Autos), así como de los artículos 26, 35 y 56 del Estatuto de los Trabajadores.

Así las cosas, en cuanto a la pretensión de que se aplique el convenio colectivo de oficinas y despachos a que se refiere el submotivo I, en línea con lo resuelto en la sentencia de instancia - al señalar que '(...) de la prueba practicada se desprende que, pese a que en la empresa se realizan actividades que podrían considerarse cercanas al ámbito funcional del primero de los convenios (se refiere al de oficinas y despachos) también ejecutan labores propias de consultoría como la detección de fraudes mediante auditorías, comercialización con software propio, informes sobre optimización de gastos e IBI' - y asimismo, con lo establecido en la sentencia de esta Sala de lo Social, aunque de otra sección de la misma, de fecha 4/5/2020, al sustanciar un asunto relativo al despido de una trabajadora de la propia mercantil acaecido en fechas próximas al despido del demandante y en la que la empleadora esgrimió, como en el caso presente, causas objetivas - resolviendo dicha sentencia que '(...) no se aprecia, contrariamente a lo que la recurrente sustenta, que el ámbito funcional del Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, se encuentre incluido dentro del ámbito funcional del Convenio Colectivo de oficinas y despachos de la provincia de A Coruña, y tampoco este último tiene prioridad aplicativa sobre aquel, al no cumplirse los requisitos que se establecen en el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores, en materia de concurrencia de convenios.

Así pues, debe analizarse si la actividad de la empresa tiene encaje en el artículo 3 del Convenio Colectivo de oficinas y despachos de la provincia de A Coruña, debiendo concluirse, a criterio de esta Sala y en coincidencia con lo resuelto por la jueza a quo, que las actividades de comercialización de programas de software para la gestión de gastos de viaje; la realización de estudios para empresas para la optimización del IBI ; para la deducción de cuotas de IVA, realizando informes para los clientes para poder optimizar sus recursos, detectar fraudes, y con comparativas para seleccionar al proveedor más conveniente, no tienen encaje en el ámbito funcional del citado Convenio pero, sí, al menos parcialmente y de forma mayoritaria, en el ámbito funcional del Convenio Colectivo de empresas de consultoría, establecido en el artículo del mismo' - consideramos que la norma convencional aplicable es el convenio colectivo de consultoría y estudios de mercado que, cabe señalar, es el que consta en la cláusula séptima del contrato de trabajo de carácter temporal celebrado entre las partes con fecha 31/8/2015 e, 'ítem más', en el anexo a dicho contrato de fecha 31/8/2015 en cuya cláusula adicional 4ª se establece que 'el convenio colectivo de aplicación será a todos los efectos el de empresas consultoras de planificación y estudios de mercado y opinión pública, organización de empresas y servicios de informática, así como en el suscrito con carácter indefinido, de fecha 13/5/2016, en cuya cláusula séptima se hace mención a dicha norma convencional, de manera que no ha de tener éxito la censura jurídica 'ut supra' invocada por la parte actora, aquí recurrente.

Y la misma suerte desestimatoria ha de acompañar a la denuncia de infracción normativa a que se contrae el submotivo II del motivo Tercero del recurso pues sin soslayar que en el hecho primero 'in fine' de la demanda, ratificada en el acto de juicio como señala la resolución de instancia, se contiene una relación de horas extras - con un total de 245 - que el actor manifiesta que realizó entre el mes de julio/2018 y el de julio/2019 , lo que no se ajusta a lo que plasmó en el texto que ofreció en sede de revisión fáctica que no fue acogida, como antes hemos establecido, a lo que cabe añadir que, en todo caso, no se acredita con dicha documental una prolongación habitual e ininterrumpida de jornada en términos diarios, semanales o mensuales, que permita concluir que la jornada efectivamente realizada como jornada ordinaria de trabajo desde el inicio de la contratación o cuando menos desde hace un periodo significativo de tiempo, era otra superior a la plasmada en el contrato de trabajo, de manera que esta resultase una mera ficción dirigida a recortar fraudulentamente los derechos del trabajador, con lo cual, en atención a lo hasta ahora expuesto, no ha de tener éxito la censura jurídica referida y, en consecuencia, con desestimación del recurso entablado por la parte actora, ha de ser confirmada la resolución de instancia.

Por todo ello,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por D. Juan María contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de A Coruña, de fecha 13 de enero de 2020, en autos nº 694/2019, instados por el aquí recurrente frente a la mercantil 60 días S.L., sobre despido, confirmamos la sentencia de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.