Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 65/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0000973
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000065 /2018 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 198/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Cirilo
ABOGADO/A: MARCOS GUERRA MENGUAL
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 65/2018, formalizado por el Letrado D. MARCOS GUERRA Y
MENGUAL, en nombre y representación de D. Cirilo , contra la sentencia número 423/2017 dictada por
el XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 198/2016, seguidos a

instancia de D. Cirilo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Cirilo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El demandante se encuentra afiliado con nº NUM000 al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de matarife. 2º.- La base reguladora del demandante para la situación de incapacidad permanente asciende a 2.297,89 €./ 3º.- A fecha de 29/10/2014, en que se emitió Dictamen-Propuesta por el EVI, el demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en lumbociatalgia derecha severa rebelde al tratamiento farmacológico, pendiente de realizar RNM lumbar y bloqueo test por neurocirujano. Ello le generaba limitaciones orgánicas y/o funcionales para la realización de cualquier tarea que suponga esfuerzo físico del raquis lumbar/ 4º.- En fecha de 15/01/2016, en que se emitió nuevo Dictamen-Propuesta por el EVI, el demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en lumbociatalgia derecha severa rebelde al tratamiento farmacológico, pendiente de realizar RNM lumbar y bloqueo test por neurocirujano. Ello le generaba limitaciones orgánicas y/o funcionales para la realización de cualquier tarea que suponga esfuerzo físico del raquis lumbar/ 5º.- Por Resolución del INSS, de fecha de efectos 03/12/2014, se acordó reconocer con carácter provisional al demandante una prestación por incapacidad permanente por importe de 1.723,42 €, correspondientes al 75,00% de su base reguladora, revisable a partir del 29/10/2015./ 6º.- Frente a la misma se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada por ulterior Resolución del INSS, de fecha 20/01/2016./ 7º.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por D. Cirilo , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a este deducidos.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, en vez de la incapacidad permanente total ya reconocida en vía administrativa.

La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La parte demandada (INSS) no impugnó el recurso.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló este TSJ de Galicia en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pues bien, la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado tercero y cuarto en el sentido de adicionar a los mismos: ' Presentando estrabismo congénito bilateral. OD catarata nuclear subcapsular.

Amaurosis con visión reducida -OD- a percepción de la luz, limitado para la visión en profundidad o esteropsis'.

Se invocan, a tal efecto, el informe del EVI de 27 de noviembre de 2014 y el informe de oftalmología de 13-6-2012.

Se acoge parcialmente la revisión interesada, sin perjuicio de que la misma, como veremos, no haya de conllevar la estimación del recurso. En efecto, el informe del EVI de 27 de noviembre de 2014 (folio 47 de autos), recoge en el apartado 4.2.1 ' estrabismo congénito bilateral. Ojo vago derecho con casi nula visión '.

Se acoge tal adición al hecho probado tercero, que es el que fija las dolencias en el año 2014. No se acoge el resto de la adición propuesta dado que se funda en un informe del año 2012, que recoge un estado de ese ojo derecho que ya no refiere -al menos en esos mismos términos- el informe del EVI de 2014.

Se admite, por tanto, la adición al hecho probado tercero de la siguiente dolencia: ' estrabismo congénito bilateral. Ojo vago derecho con casi nula visión '.



TERCERO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 194.5 de la LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015. Argumenta, en síntesis, que dadas las dolencias y limitaciones que padece no puede desempeñar ninguna una profesión u oficio, y, por ello, le corresponde una incapacidad permanente absoluta.

El recurso ha de desestimarse. Parte el recurrente de que está limitado para desarrollar toda profesión u oficio, y, por tanto, le corresponde una incapacidad permanente absoluta. En tal sentido, con el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de en relación con la Disposición Transitoria quinta bis, la incapacidad permanente absoluta era la que inhabilitaba a la parte para el desarrollo de toda profesión u oficio, frente a la incapacidad permanente total, que es la que inhabilita a la parte para el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. Tales conceptos de incapacidad permanente, en sus distintos grados, se encuentran en iguales términos recogidos actualmente en la vigente LGSS aprobada por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016, en su art.

194 en relación con la DT 26ª.

Ahora bien, a la vista de las dolencias que presenta, que aparecen referidas en los hechos probados de la sentencia recurrida y que se recogen en los antecedentes de la presente resolución de suplicación, no procede estimar el recurso. Las dolencias que presenta son, en síntesis, lumbociatalgia derecha severa rebelde al tratamiento, pendiente de realizar RNM lumbar y bloqueo test por neurocirujano, además, de estrabismo congénito bilateral. Ojo vago derecho con casi nula visión -adicionado por vía del art. 193 b) LRJS -.

Fruto de ello, como señala la sentencia de instancia en consonancia con el dictamen propuesta del EVI, estaría limitada la parte para trabajos que exijan esfuerzo físico del raquis lumbar, a lo que cabe añadir aquellos que exijan visión binocular, pero no para otros trabajos más livianos que los que comporta su profesión habitual de matarife y sin la exigencia de visión referida (ejemplo telefonista, recepcionista, etc). Por lo que conserva capacidad laboral residual, siendo ajustado a derecho el grado de incapacidad permanente total que tiene reconocido.

No apreciándose la censura jurídica esgrimida se desestima el recurso.



CUARTO: Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Cirilo frente a la sentencia de 25 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña , dictada en los autos nº 198/2016 seguidos frente al INSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.