Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 658/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0000405
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000658 /2019-RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000105 /2017
RECURRENTE/S D/ña Abelardo
ABOGADO/A: ANA ISABEL LORENZO FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL - A CORUÑA, INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Ángel
ABOGADO/A: ABOGADO DEL ESTADO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
A CORUÑA, A TRECE DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
indicados al margen ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación nº 658/2019 interpuesto por D. Abelardo contra la sentencia del Juzgado
de lo Social nº 4 de Pontevedra, de fecha 19 de septiembre de 2018 , en autos nº 105/2017, instados por el
aquí recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social

y D. Ángel , sobre prestaciones de incapacidad temporal. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL
MARIÑO COTELO.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos, con fecha 3/3/2017 se presentó demanda por D. Abelardo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ampliada posteriormente contra D. Ángel , sobre prestaciones de incapacidad temporal y, previos los trámites correspondientes, en su día se celebró el acto de la vista, habiendo dictado sentencia el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra, de fecha 19 de septiembre de 2018 , en autos nº 105/2017, desestimando la demanda rectora del procedimiento.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente: '
PRIMERO .- D. Abelardo , con DNI NUM000 , percibió prestaciones por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, del 17/4/2015, fecha de inicio de efectos económicos, hasta el 11/4/2016, siendo la base reguladora la de 44,77 euros diarios, el porcentaje del 70 % importe diario de la prestación el de 31,3 euros hasta el 14/10715; a partir de ahí el porcentaje era del 50 % y el importe ascendió a 22,38 euros diarios.



SEGUNDO.- En fecha 8 de marzo de 2016 se dictó resolución por el INSS 'confirmando la sanción propuesta en el acta de infracción consistente en la pérdida durante un período de seis meses de la prestación o subsidio por IT y...desde el 17 de abril de 2015 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas'.

Resolución en la que se deja constancia del acta de infracción nº NUM001 incoada por la Inspección de Trabajo y SS en fecha 24/9/2015 en la que figura que 'se ha constatado que el alta del afiliado Abelardo NUM002 , durante el período comprendido entre el 30 de marzo de 2105 y el 16 de abril de 2015 en la empresa José Mallo Falcón CCC15119857519 no responde a una efectiva prestación de servicios sino que aconteció la simulación de la relación laboral entre el afiliado y la empresa precitada, con la finalidad de que el afiliado accediera, indebidamente, a una prestación de incapacidad temporal,...por lo que se propone la imposición de la sanción consistente en pérdida durante un período de seis meses de la prestación o subsidio por incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, desde el 17/4/2015y reintegro, en su caso, de las cantidades percibidas'. En fecha 28/10/2016 se dictó resolución por el INSS acordando iniciar expediente para la declaración y reintegro de dichas prestaciones de Seguridad indebidamente percibidas por el demandante dada la sanción por falta muy grave según acta de infracción nº NUM001 de fecha 24/9/2015, la cifra, correspondiente al período comprendido entre el 17/4/2015 y el 24/9/2015 asciende a 5.045,53 euros.

En fecha 15 de noviembre de 2016 se dictó resolución el INSS acordando la percepción indebida de tales cantidades percibidas en concepto de prestaciones de IT y sobre la base de 'sanción por falta muy grave según acta de infracción nº NUM001 de la ITSS de A Coruña, por connivencia con el empresario para la obtención fraudulenta de prestaciones de la Seguridad Social', concretando que el importe a devolver correspondiente al período 17/4/2015 a 24/9/2015 asciende a 5.045,53 euros. Resolución frente a la que el demandante interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de fecha 30/11/2016.

TERCERO.- Consta contrato de trabajo suscrito entre el demandante y la empresa José Manuel Mallo Falcón, comunicado a la oficina de empleo con fecha de entrada del 8 de abril de 2015; contrato para obra o servicio determinado con fecha de inicio de la actividad el 30 de marzo de 2015. Consta parte de baja, IT iniciada en fecha 13/4/2015 y que se prolongó hasta el 22 de octubre de 2015, por esguince de cuello. La contingencia fue accidente no laboral.



CUARTO.- En fecha 15 de septiembre de 2015 se dictó resolución por el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de A Coruña desestimando el recurso interpuesto por el hoy actor frente a la resolución desestimatoria del recurso de alzada frente, a su vez, la resolución administrativa en la que se condenaba al mismo como responsable solidario de las deudas generadas con la Seguridad Social por la mercantil Cyragal Norte S.L.

en su condición de administrador.



TERCERO.- La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Desestimo la demanda formulada por D. Abelardo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Ángel y frente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, absolviendo a las codemandadas de la pretensión suscitada frente a ellas.'

CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la Abogacía del Estado y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda rectora del procedimiento, articulada por D. Abelardo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y D. Ángel , absolviendo a la parte demandada de las pretensiones allí contenidas y frente a dicha resolución se alza en suplicación el demandante que articula su recurso en atención a tres motivos, en el primero de los cuales, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la LRJS , pretende la revisión del relato histórico de la sentencia, mientras que en los dos restantes, apoyándose en el apartado c) del citado precepto de la LRJS, interesa el examen de la normativa aplicada, para solicitar en el suplico del recurso que, revocando la de instancia, se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acta de infracción y de las resoluciones del INSS derivadas de la misma y, asimismo, se declare conforme a derecho la prestación de IT percibida por el demandante sin obligación de devolución. La parte demandada representada por la Abogacía del Estado impugnó el recurso e interesó la confirmación de la sentencia combatida en el mismo.



SEGUNDO.- En el motivo primero, con amparo procesal correcto, el recurrente pretende que se modifique el ordinal segundo por la adición de un último párrafo consistente en: ' Dicha propuesta de resolución no fue comunicada al demandante y ello pese a que por el mismo se presentaron alegaciones con fecha 13 de noviembre, en cumplimiento del oficio enviado por la Inspección de Trabajo de fecha 28 de octubre de 2015 para cumplimentar el trámite de audiencia y formular nuevas alegaciones, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 18 bis 4 del RD 928/1998 de 14 de mayo '.

Asimismo, interesa el recurrente que se suprima el hecho probado cuarto, por las razones que expuso.

No han de tener acogida las pretensiones de revisión fáctica auspiciadas por la parte actora-recurrente y es que, en cuanto a la adición del párrafo relativa al ordinal segundo, carece de sustento hábil y eficaz que avale dicha solicitud de modificación pues, además de que en esta dicha solicitud de revisión se efectúan una serie de consideraciones y afirmaciones de carácter conclusivo-valorativo en las que se confunden cuestiones fácticas y jurídicas lo que no se ajusta a la normativa que rige la revisión fáctica en el ámbito del recurso extraordinario de suplicación, no puede soslayarse como se desprende de inveterada doctrina cuya cita deviene ociosa, la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de suplicación, estando obligado el recurrente a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora y debe señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - en tal sentido, las sentencias de 26/9/1995 , 27/2/1989 y 19/12/1998 - de manera que, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone - sentencia de 23/9/1998 -, sin que, en el caso, se cumplan tales exigencias, lo que determina que ha de permanecer inalterado el ordinal primero del relato histórico.

En cuanto a la solicitud relativa a la supresión del ordinal cuarto, ha de seguir la propia suerte desestimatoria que la anterior pues, por más que no cita elemento de sustento alguno - necesariamente documental y/o pericial - que apoye dicha solicitud lo que sería suficiente para el rechazo de la pretensión de revisión, cabe recordar que, como señala la doctrina, el error de hecho que justifique la modificación fáctica en el estricto marco del recurso de suplicación, ha de ser evidente y derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y hábil, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios - sentencia del TS de 18/11/1999 - pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia - que aprecia 'los elementos de convicción ex artículo 97.2 de la LRJS , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la LEC sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones - por el de la parte, parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la LOPJ como el artículo 117.3 de la CE otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'.

Debe, pues, mantenerse incólume en su prístina redacción el relato histórico de la sentencia de instancia

TERCERO.- En el motivo segundo del recurso, amparándose en los artículos 193 c ) y 196.2 de la LRJS , denuncia la infracción, por no aplicación, del artículo 17 y 18 bis) del R.D. 928/1998 , que aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, arguyendo, en síntesis, que no se cumplieron los trámites establecidos para el procedimiento sancionador y que se produjo caducidad del expediente sancionador por no comunicársele determinados trámites y resoluciones.

Así las cosas, cabe recordar que la Jurisprudencia y doctrina de suplicación tienen reiteradamente manifestado que, salvo supuestos excepcionales que no son del caso, la naturaleza instrumental del procedimiento y la deseable eficacia, ex artículo 3.1 LRJ-PAC , imponen que los posibles vicios que afecten a los expedientes tramitados en materia de Seguridad Social siempre sean subsanables en vía judicial, a través del oportuno planteamiento de la cuestión comprometida por el pretendido defecto y mediante la oportuna defensa del derecho supuestamente conculcado, alegando lo que a sus intereses convenga y solicitando la práctica de toda prueba admisible en derecho, por lo que en este trámite de suplicación no cabe - en términos generales - impugnar anomalías del expediente, ni por la existencia de las mismas es factible declarar la nulidad de actuaciones, lo que es coherente con el hecho de que en trámite administrativo - artículo 63.2 LPJ- PAC - el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados.

La aplicación al caso de la referida doctrina determina el fracaso del motivo segundo del recurso y es que, sin soslayar que la invocación de normas de carácter adjetivo o procedimental no tienen cabida al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , en el que se hace expresa referencia a 'c): examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', cabe establecer que no se constata una situación que avale las pretensiones del recurrente habida cuenta de que la Administración demandada se ajustó al procedimiento atinente a las circunstancias del caso, relativas a la imposición de sanción por las razones que allí se exponen derivadas de la irregular, por simulada, contratación laboral del actor con la empresa codemandada, sin que se evidencie la existencia de indefensión en relación con el demandante que no solo tuvo conocimiento de los diversos trámites que se llevaron a cabo sino que pudo articular, como así lo hizo, las medidas y elementos de prueba que a bien tuvo en defensa de sus intereses, siendo de reseñar, a mayor abundamiento de lo expuesto en el ordinal segundo y fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia y que un análisis complementario de las actuaciones pone de manifiesto que al actor se le notificó el acta de infracción de fecha 24/9/2015, presentando alegaciones en dos ocasiones sucesivas en el tiempo, acompañando en una de ellas diversa documentación y, previa propuesta de resolución de fecha 23/2/2016, en la que se hace expresa mención a los escritos de alegaciones del actor señalando que no desvirtúan el contenido del acta, se dicta resolución por el INSS que lleva fecha de salida de 8/3/2016 dirigida al demandante, en la que se confirma la sanción propuesta en el acta calificándola como muy grave y, asimismo, que a medio de resolución de fecha de salida 28/10/2016 el INSS comunico al demandante la sanción por falta muy grave y el alcance de las cantidades indebidamente percibidas en cuantía de 5.045,53 euros, de manera que, en contra de lo que pretende el demandante, no se constata la vulneración procedimental que se invoca por el recurrente sin que haya de prosperar la censura jurídica a que se contrae el motivo segundo del recurso entablado por aquel frente a la resolución de instancia.



CUARTO.- Con carácter subsidiario del anterior motivo, denuncia con el mismo amparo procesal, en un tercer motivo de recurso, la infracción del artículo 137.1 de la Ley 3992 que regula el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común y la infracción del artículo 386 de la LEC , para concluir aseverando, el recurrente, que no existen indicios que avalen la decisión de sanción impuesta al trabajador por simulación de contrato de trabajo.

No ha de prosperar el motivo que, con carácter subsidiario al anterior, esgrime el recurrente en su escrito de recurso, pues cabe no olvidar que el artículo 151.8 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala que los hechos constatados por los Inspectores de Trabajo que se formalicen en las actas de inspección observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción legal de certeza y el artículo 97.2 de la misma norma obliga al Juzgador a fundamentar la exclusión en la misma de las afirmaciones de hecho consignadas en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza, en tanto que el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pone de relieve que a partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, desprendiéndose de diversas resoluciones de los Tribunales laborales, de cita ociosa, que dado que el fraude no se presume, debe entenderse aplicable también la reiterada doctrina de suplicación conforme a la cual sólo un análisis pormenorizado y preciso de los elementos fácticos que concurran en cada supuesto particular permitirá apreciar o no la existencia de fraude, con la particularidad de que cuando esos elementos no aparezcan nítidamente aportados al proceso mediante pruebas directas, podrán acreditarse a medio de presunciones o indicios que pongan de relieve el necesario enlace entre el hecho demostrado y aquél otro que se trata de deducir según las reglas del criterio humano, tal como establece el artículo 386 de la LEC , acaeciendo en el caso que la Juzgadora 'a quo', después de referirse a los indicios que se recogen en el acta de infracción, cuyo contenido da por reproducido así como la posterior resolución que la confirma, hace mención a la ausencia o de elementos de prueba que desvirtuasen las conclusiones de la ITSS allí contenidas, de manera que, en el caso, ha de prevalecer la consideración a que llega la Juzgadora de instancia en orden a la existencia de una conducta fraudulenta, esencialmente atinente a la connivencia del trabajador con la empresa para la obtención indebida de prestaciones de la Seguridad Social, por lo que, en atención a lo expuesto, no habiendo logrado la recurrente desvirtuar los criterios de la resolución de instancia, deviene procedente la desestimación del recurso y ha de ser confirmada la referida sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra, en autos nº 105/2017, instados por D. Abelardo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y D. Ángel , sobre prestaciones de incapacidad temporal.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por D. Abelardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra, de fecha 19 de septiembre de 2018 , en autos nº 105/2017, instados por el aquí recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y D. Ángel , sobre prestaciones de incapacidad temporal, confirmamos la resolución de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.