Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 662/2018 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0001899
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000662 /2018 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000482 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CASTELLANA DE SEGURIDAD SA (CASESA)
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN ROMERO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Hilario , TEPOL SEGURIDAD SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, NATALIA ERVITI ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000662/2018, formalizado por el/la Letrada Dª. María del Carmen
Romero Rodríguez, en nombre y representación de CASTELLANA DE SEGURIDAD SA (CASESA), contra
la sentencia número 408/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento
DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000482/2017, seguidos a instancia de Hilario frente a FOGASA,
CASTELLANA DE SEGURIDAD SA (CASESA), TEPOL SEGURIDAD SL, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Hilario presentó demanda contra FOGASA, CASTELLANA DE SEGURIDAD SA (CASESA), TEPOL SEGURIDAD SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 408/2017, de fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Hilario , con D.N.I. NUM000 y domicilio en A Estrada, viene prestando servicios para la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A. en virtud de subrogación con fecha de efectos de 1 de julio de 2016, con antigüedad de 27 de enero de 2000. Presta servicios como vigilante de seguridad en las instalaciones de la Agencia Tributaria de Villagarcia de Arousa, siendo de aplicación a la relación laboral lo establecido en el Convenio Colectivo de Seguridad Privada.



SEGUNDO.- Previamente trabajó para las empresas PROSENORSA S.L. y SEGUR IBERICA S.A.

percibiendo por el concepto de ACUDAS la cantidad de entre 350€ y 390€, que dejaron de abonarse por la demandada hasta que en el mes de octubre de 2016 se procedió a su pago en la cantidad primeramente citada. Realizó los siguientes desplazamientos: Año 2016: 11 de julio de 2016, AEAT Villagarcia; 23 de octubre, Delegación Hacienda Pontevedra; 19 de noviembre, AEAT Santiago de Compostela. Año 2017: 23 de enero, AEAT Santiago de Compostela; 30 de enero, AEAT Santiago de Compostela; 15 de febrero, AETA Santiago de Compostela. Trabajó las siguientes horas: agosto, 147 horas; septiembre, 171,13€; noviembre, 164,43€; diciembre, 161,77€. Por este Juzgado se dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2017 con la siguiente parte dispositiva: Estimando la demanda interpuesta por DON Hilario frente a la empresa CASTELANA DE SEGURIDAD S.A.U. condeno a la demandada a que abone al demandante la cantidad de 414,80€ incrementada con el interés del 10% por mora en el pago.



TERCERO.- En fecha 15 de marzo de 2017 se firmó contrato de arrendamiento de servicios de seguridad entre la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A. y TEPOL SEGURIDAD S.L. para prestar determinados servicios de custodia de llaves y verificación de alarmas que el CLIENTE se ha comprometido a prestar para un tercero mediante contrato suscrito al efecto, elaborándose por la AGENCIA TRIBUTARIA documento de gestión y protocolos para la atención de alarmas en fecha 16 de mayo de 2017, con vigencia desde el día 18 del mismo mes. En fecha 19 de mayo de 2017 la empresa le comunicó lo siguiente: Muy Sr.

Nuestro: Por medio del presente escrito, le comunicamos que a partir del próximo día 22 de mayo de 2017 esta empresa cesa en la prestación de servicios de acuda de la Agencia Tributaria en la Comunidad Autónoma de Galicia. Es por ello que a partir de dicha fecha Vd dejara de prestar dichos servicios y por consiguiente de percibir el plus denominado 'plus acuda'. Así las cosas, a partir de dicha fecha únicamente prestará servicios de 3 vigilancia y protección en las instalaciones de la agencia Tributaria. Sin otro particular, le saludamos atentamente. En fecha 22 de mayo de 2017 el trabajador de la empresa demandada Sr. Carlos Antonio hizo entrega de las llaves de diferentes centros de la A.E.A.T. al acuda de la empresa TEPOL Sr. Alberto .



CUARTO.- En fecha 12 de junio de 2017 la parte actora presentó ante los Juzgados de Santiago de Compostela demanda sobre MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, dictando el Juzgado de lo Social Nº 2 de citada localidad auto en fecha 17 de julio de 2017 auto declarando la falta de competencia territorial y la competencia de los Juzgados de la ciudad de Madrid o Pontevedra, dictando este Juzgado sentencia en fecha 20 de octubre de 2017 con la siguiente parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por DON Hilario frente a la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A. absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.



QUINTO.- En fecha 5 de julio de 2017 se celebró ante el SMAC de Santiago de Compostela acto de conciliación con el resultado de SIN EFECTO, habiéndose presentado papeleta el día 19 de junio de 2017.

En fecha 6 de julio de 2017 la parte actora presentó ante los Juzgados de Santiago de Compostela demanda sobre DESPIDO, dictando el Juzgado de lo Social Nº 2 de citada localidad auto en fecha 23 de septiembre de 2017 declarando la falta de competencia territorial y la competencia de los Juzgados de la ciudad de Madrid o Pontevedra.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la demanda interpuesta por DON Hilario frente a las empresas CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A. y TEPOL SEGURIDAD S.L. declaro improcedente el despido del trabajador mencionado, y en su consecuencia condeno a la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A. a su readmisión en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación previstos en esta resolución, o a su elección, al abono de la cantidad de 8282,05€ en concepto de indemnización, ascendiendo el salario regulador diario a 11,51€.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CASTELLANA DE SEGURIDAD SA (CASESA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-. Frente a la sentencia estimatoria de la demanda sobre despido, se interpone y formaliza recurso de suplicación por la empresa condenada que, en primer lugar, con amparo en el art.193 b) LRJS , solicita las siguientes revisiones fácticas: A) De modificación del ordinal segundo para que se sustituya la afirmación de que desde octubre de 2016 se procedió al pago en cuantía de 350 €, por la adición de que en el mes de abril se abonó 180,83, y que 'siendo dicha cuantía irregular se hace constar que la cuantía del pago en los últimos 12 meses cuya media se tendrá en cuenta para establecer la indemnización por despido, siendo la media de las mismas de 335,90 euros mensuales'.

Siendo cierto que en el mes de abril se cobró la mentada cantidad según el documento invocado, el juzgador a quo ha razonado que se trata de cantidad regular porque el descenso obedece al disfrute de vacaciones; y tal apreciación no puede combatirse con la inclusión de un concepto jurídico predeterminante del Fallo como el que se pretende en la revisión, sino a través del cauce del ap. c) del art.193 LRJS , para en su caso discutirse y modificarse la indemnización fijada ,motivo de censura jurídica que no se plantea por la recurrente.

B) De adición al ordinal tercero de lo siguiente' La AET y CASASA firmaron un único contrato de servicio el 30/6/16 por el que la empresa de seguridad asumía el servicio de seguridad y vigilancia de la Delegación especial de la AEAT en Galicia (doc.6 de la demanda). En la cláusula quinta de dicho contrato se dice que el contrato se efectuará en los edificios de la AEAT de Galicia, según lo establecido en el Pliego de Cláusulas administrativas Particulares. En las cláusulas contractuales, clausula 2.2 se describe la prestación del servicio entre los que se encuentra la gestión de alarmas. La AEAT a mayores del Pliego de Cláusulas establece un protocolo respecto de los servicios de custodia de llaves y gestión de alarmas'.

No hay inconveniente en admitir tal adición, que deriva de los doc.6 y 8 invocados, más allá de su real trascendencia.

C)Del ordinal Cuarto para que se adiciones que en el procedimiento de MSCT las partes eran las mismas, y ahora en esta causa se codemanda a TEPOL Seguridad, lo que es innecesario, puesto que quienes fueron las partes en aquel proceso lo evidencia el Fallo que el ordinal recoge, como lo es quienes son parte en la presente litis.



SEGUNDO-. Con amparo en el ap. c) del art.193 LRJS , se realizan las siguientes denuncias: a) de los arts.207 , 222 y 400 LEC y 469.1.2 LEC , DF 4º LRJS , aduciendo que debió apreciarse la excepción de 'cosa juzgada', al haber identidad de partes y de causa petendi, por lo que debía desestimarse la demanda; b) de los arts.1 , 4 , 5 , 26 , 34 , 41 , 49k , 53.2 , 55 y 56 del ET , y del Convenio Colectivo de Seguridad(que en el siguiente motivo concreta en el art.14 de la norma convencional, en relación con los arts.1253 y 1275 CC );aduce sustancialmente que existe una inadecuación de procedimiento pues no cabe el despido 'parcial'; que no existe más que un contrato entre CASESA y la AEAT y entre CASESA y el actor y en cuanto a la supresión del plus funcional que se le venía abonando, en la anterior litis se consideró adecuado el procedimiento especial de MSCT aun cuando se desestimara la demanda; y por último que no ha habido sucesión de contratas.



TERCERO-. En lo que se refiere a la 'cosa juzgada', el art.222 LEC establece en su apartado primero: ' La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. ',en tanto dispone en su apartado cuarto ' Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. Se establecen así los efectos negativo o excluyente ( art.222.1 LEC ) y positivo o prejudicial ( art.222.4 LEC ), que despliega la cosa juzgada material, cuyo desconocimiento por los tribunales, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art.24.1C), como afirma el TC en STC 207/89 de 14 de diciembre , pues si la invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes integra el derecho a la tutela judicial efectiva; si pudiese alterarse lo resuelto por sentencia firme en un ulterior proceso, vendría a privarse de tutela judicial efectiva al litigante vencedor en el primer proceso. Es decir, desconocer la cosa juzgada material -en sus efectos positivo y negativo- supone privar de eficacia a lo resuelto por sentencia firme y vulnerar la tutela judicial efectiva. ( STC 43/98 de 24 de febrero ).

El juzgador a quo niega la existencia de cosa juzgada en sentido negativo al no tratarse de idéntica pretensión y admite que podría valorarse 'un cierto efecto positivo o prejudicial', pero que las partes no son las mismas.

En este caso ciertamente los hechos enjuiciados son los mismos pero no son iguales las acciones entabladas, teniendo en cuenta que el objeto de aquella litis era una denunciada modificación sustancial de las condiciones y el de ésta es la existencia de un supuesto despido, acciones que no se podían acumular en base a la explícita prohibición del art.26 LRJS ; por tanto, solo existiría la rei iudicata en sentido excluyente si se planteara nuevamente un procedimiento del artículo 138 de la LRJS -lo que no es el caso-,sin perjuicio de que la anterior sentencia entre las partes (actor y CASESA) que niega tal modificación sustancial ha dejado zanjada tal cuestión con efectos de cosa juzgada prejudicial que en esta litis ha de respetarse, dejando abierta (aunque imprejuzgada) la posibilidad de accionar por despido o interesar la subrogación, lo que no supone por si solo como se pretende la desestimación de la demanda.



CUARTO-. En cuanto a la inadecuación de procedimiento, insiste en que la modalidad procesal de despido utilizado no es la adecuada manteniendo la excepción ya alegada en tal sentido y rechazada en instancia. Afirma la recurrente que la posibilidad de un despido parcial, ha sido rechazada por la jurisprudencia y que, en este caso no ha existido un despido.

Señala la STS de 15 de octubre de 2013 de rcud. 3.098/2012 que 'En supuestos similares la Sala ha declarado desde antiguo (STS 7-4-2000 (R. 1746/1999 ) y 20 de noviembre de 2000 (Rcud. 1417/2000 ) que 'la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única ( arts. 1 , 4 y 5 del Estatuto de Los Trabajadores ) aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada .... Más recientemente, en nuestras sentencias de 14 de mayo de 2007 (Rcud. 85/2006 ) y 7 de octubre de 2011 (Rcud. 144/2011 ), se reitera esa doctrina... Con arreglo a esa doctrina no puede afirmarse que nos encontremos ante un despido, ni menos aún, ante un despido parcial que conlleve la rescisión indemnizada del contrato en porcentaje similar a la reducción de la jornada.' Añadiendo a continuación que 'La solución dada no contradice lo dicho en nuestra sentencia de 1 de junio de 2012 (Rcud. 1630/2011 ) porque se acepta la posibilidad de que un trabajador tenga dos contratos con la misma empresa, que una empresa le de ocupación en dos centros y porque el supuesto contemplado en aquella sentencia y el debate resuelto fueron distintos. No sólo porque en aquél caso no se aplicaba el Convenio de Limpieza como en el presente, sino otro distinto dándose la particularidad de que en cada contrato el trabajador tenía diferente categoría y actividad, sino, principalmente porque resulta que la sentencia recurrida en aquél asunto había aplicado el art. 44 del E.T . para afirmar que era la empresa entrante la responsable del despido por haberse negado a subrogarse en el contrato de la anterior contratista.' Pues bien, en el caso de litis recoge el juzgador a quo en el Fundamento Tercero la tesis actora de aplicación el art.14 del Convenio C. de Seguridad, que no conllevaría una subrogación total en el contrato sino tan solo en las funciones del Servicio de Acuda; sin embargo, a continuación en el Fundamento Cuarto, razona que no estamos ante un caso de subrogación convencional pues no hay un 'cese en los servicios contratados', sino simplemente una subcontratación por parte de CASESA del servicio de Acuda(esto es, un servicio de respuesta a alarma y de custodia de llaves) .Pero entiende que estaríamos ante dos contratos, el original de vigilancia y el del Servicio de alarmas, diversificando la empresa la actividad, por lo que CASESA debió haber acudido en su caso al despido objetivo por causas organizativas o de producción ,por lo que estaríamos ante un despido improcedente.

Como primera consecuencia de tal razonamiento en la instancia, carece de sentido el motivo destinado a combatir la aplicación del art.14 del Convenio pues la propia sentencia entiende que tal precepto no es de aplicación, aun cuando el trabajador impugnante insiste en su tesis, sin tener en cuenta que el propio precepto convencional establece en su ap. c) 4 ')que' La Empresa cesante en el servicio: Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación', con lo que igualmente habría de analizarse si la empleadora ha procedido a un 'despido parcial' al suprimir el pago del Plus de ACUDA .Y ya podemos afirmar que la Sala no comparte la tesis de instancia, por las siguientes razones: a) Como recuerda la propia sentencia recurrida, en la anterior resolución que resolvió sobre la acción de MSCT se argumentó para la desestimación que 'aun tratándose de una condición, la misma no aparece incorporada en el contrato original, sino que se incorporó posteriormente por razón del servicio indicado, lo que nos permite calificar esta retribución como funcional, siendo evidente que si deja de prestarse, pierde todo su sentido'.

b)De acuerdo con el relato fáctico, tal Plus se abonaba en cuantía mensual fija, más allá de que se realizara por el actor algún servicio de respuesta a alarma o no lo realizara (así, del ordinal segundo se deriva que hay meses en que no realiza ninguno, otros que hace uno y un mes que hace dos),computándose en ese caso las horas efectivamente realizadas para atender la alarma para su abono, según sentencia de 1 de septiembre de 2017 ,dictada en reclamación de cantidades.

c) Ciertamente como ya señaló la sentencia sobre MSCT de 20 de octubre de 2017 , el plus se abonaba por su 'disponibilidad' para responder a las posibles alarmas; y al no constar dato fáctico alguno de que tal disponibilidad fuera más allá de estar localizable, sin obligación de permanecer presente físicamente en el lugar determinado por el empresario, ha de concluirse que no estamos ante 'tiempo de trabajo' (STJUE 3 de octubre de 2000. SIMAP, de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C 151/02 y 21-2-2018- C-518/15 Ville de Nivelles / Rudy Matzak), que pueda suponer siquiera la existencia de una reducción de jornada por la supresión de su obligación de estar disponible para atender tal servicio.

d) Más allá de que tal condición no figure en el contrato original, lo cierto es que tal concepto retributivo, según el relato histórico, se venía percibiendo ya con anteriores contratistas, antes de la subrogación operada por CASESA.

En tales circunstancias, la Sala entiende que no nos encontramos ante dos contratos distintos, sino ante un único contrato -independientemente de que en un momento determinado se hubieran novado modificativamente las condiciones -, y que la relación laboral entre las partes pervive en tanto el demandante sigue prestando sus servicios como vigilante en la AEAT de Vilagarcia de Arousa.

Es por ello que el recurso ha de ser estimado, pues no se ha producido, como ya se ha dicho, despido alguno y la modificación de condiciones de trabajo operada por la supresión del Plus por los servicios de Acuda ha sido ya juzgada en términos desestimatorios con efectos de cosa juzgada, con lo que la calificación de la decisión empresarial escapa al objeto de este proceso; en razón de ello, estimando la excepción de inadecuación de procedimiento, debemos revocar la sentencia recurrida y desestimar la demanda por despido origen de las presentes actuaciones.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Castellana de Seguridad S.A. frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Pontevedra, dictada el 21 de noviembre de 2017 en los autos nº 482/2017 sobre despido, revocamos la sentencia recurrida y desestimamos la demanda de don Hilario por inadecuación del procedimiento seguido.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.