Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 694/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0002609
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000694 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000512 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA
RECURRENTE/S D/ña Melisa
ABOGADO/A: ALBERTO JOSE GARCIA VILABOY
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Noelia
ABOGADO/A:
PROCURADOR: CONCEPCION PEREZ GARCIA
GRADUADO/A SOCIAL: PABLO CASTRO WAGNER
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMA. SRA. Dª.RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a siete de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000694/2018, formalizado por EL LETRADO DON ALBERTO J.
GARCÍA VILABOY, en nombre y representación de DOÑA Melisa , contra la sentencia dictada por EL
XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000512/2017,
seguidos a instancia de DOÑA Noelia representada por EL GRADUADO SOCIAL DON PABLO CASTRO
WAGNER frente a DOÑA Melisa , siendo Magistrada- Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Noelia presentó demanda contra DOÑA Melisa , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO. Dª Noelia ha venido prestando servicios para Melisa desde el 2 de octubre de 2015, percibiendo un salario de 825,60 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO. Suscribió la trabajadora con la empresaria un contrato al servicio del hogar familiar con la categoría de empleada de hogar.

TERCERO. El 28 de marzo de 2017 la trabajadora recibió burofax de su empleadora en el que se le notificaba la extinción del contrato basada en el desistimiento del empleador, con efectos de 13 de abril de 2017.

CUARTO. Melisa está dada de alta en la actividad de otras actividades recreativas y de entretenimiento y cuenta con un espacio dedicado a celebrar fiestas infantiles, sito en Alvedro.



QUINTO. Se dan por reproducidas las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre la trabajadora y su empleadora, aportadas por la actora como documento 8 de su ramo de prueba.

SEXTO. Durante la relación laboral, la trabajadora acudía a las instalaciones de Alvedro y allí realizaba la limpieza; preparaba bolsas de chucherías para los niños; recibía la mercancía del supermercado; compraba la mercancía que la indicaba la empresaria destinada a las fiestas infantiles; reportaba sobre la marcha de los cumpleaños y el estado de limpieza de los locales. Asimismo, realizaba labores de limpieza, cuidado de menor y otras en el domicilio de la empleadora. SÉPTIMO. Para la categoría de limpiadora, el Convenio colectivo autonómico de eventos, servicios y producciones culturales de Galicia prevé un salario para la categoría de limpiadora de 1.223,14 euros. OCTAVO. La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegada de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. NOVENO. El 23 de mayo de 2017 se celebró acto de conciliación con el resultado, sin avenencia.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Dª Noelia contra Melisa y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora condenando a la demandada a que, en el plazo de cinco días desde la fecha de la notificación de la sentencia, opte entre la READMISIÓN inmediata de la demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta resolución, que ascienden a 40,21 euros diarios o bien al abono de una INDEMNIZACIÓN por despido a razón de 2.100,97 euros.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Melisa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DOÑA Noelia .



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CINCO DE A CORUÑA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTIUNO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día SEIS DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por DÑA Noelia contra DÑA.

Melisa , y tras declarar la improcedencia del despido de la actora condena a la demandada a que en el plazo legal opte entre la readmisión con abono de los salarios de trámite o bien al abono de la correspondiente indemnización. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que , previa estimación del mismo , se revoque la sentencia de instancia se declare la desestimación de la demanda y la convalidación del cese por desistimiento notificado a la actora. El recurso ha sido impugnado por la parte actora.



SEGUNDO . - En su primer motivo de recurso, y con amparo en el art. 193 b) de la LRJS la recurrente solicita la modificación del hecho probado sexto para que se incluyan las modificaciones que resalta en negrita , y quede redactado con el siguiente contenido: 'Durante la relación laboral, la trabajadora realizaba labores de limpieza , cuidado de menor y otras en el domicilio de la empleadora y acudía esporádicamente a las instalaciones de Alvedro y allí realizaba la limpieza, preparaba bolsas de chucherías para los niños, recibía la mercancía del supermercado; compraba la mercancía que le indicaba la empresaria destinada a las fiestas infantiles ; reportaba sobre la marcha de los cumpleaños y el estado de limpieza de los locales' Sustenta la revisión en los mensajes de whatsapp obrantes en autos folios 46 a 75 Para resolver la cuestión propuesta hemos de partir de la base de que el recurso de suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 1993 18 ), 294/1993 ( RTC 1993 294 ) y 93/1997 ( RTC 1997 93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC , así como el art. 97.2 LRJS ) . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y testifical ; d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.

e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas la modificación no procede por varias razones.

a)En primer lugar, y como señala la parte impugnante, los whatsapp no son prueba hábil a efectos revisorios. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores ocasiones, como en la STSJ de Galicia de 27 de enero de 2017, rec. 4156/2016 en la que señalamos: un mensaje de WhatsApp no es un documento ( STS 26 de noviembre de 2012 , rec 786/2012 Jurisprudencia citada ), sino que es un medio de reproducción de la palabra el sonido y la imagen de los regulados en el art. 382Legislación citada a 384 de la LECLegislación citada . Está regulado de forma separada a la prueba documental, su aportación al proceso es diferente, la valoración que ha de dársele a dicha prueba también es diferente por lo que no se tratan de medios de prueba equiparables sin que pueda admitirse la revisión fáctica con base a estos medios de prueba por no tratarse de prueba documental o pericial; o como señala el TS en la sentencia antes referida 'La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento LaboralLegislación citada , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 Jurisprudencia citada ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 Jurisprudencia citada . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva. '. El WhatsApp como hemos indicado, es uno de los nuevos medios de prueba a los que se refiere el art. 299.2 de la LEC , frente a los medios de prueba tradicionales a los que se refiere el art. 299.1 de la LEC , y la prueba documental , que es la recogida en el art. 193 b) con eficacia revisoría, está recogida dentro de los medios de prueba tradiciones ( en concreto puntos 2 y 3 del art. 299 LEC ), y la diferencia entre unos y otros no solo se aprecia en el medio de prueba en sí ya que no solo se diferencia en la forma de aportación y práctica de la prueba, sino también en su valoración ya que mientras la prueba documental está sometida a un sistema mixto de valoración probatoria ( tasada en determinados documentos públicos y privados , y libre en los restantes) los medios nuevos de prueba están sometidos al sistema de valoración libre ya que tanto en el supuesto del art. 382 LEC como en el supuesto del art. 384 LEC señalan que serán valorados conforme a las reglas de la sana crítica. Tampoco entendemos que pueda ser conceptuado como un documento electrónico o informático (prueba documental) ya que para ello el art.

3.8 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre , de firma electrónica exige la firma electrónica ( El soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental) circunstancia que no concurre en el whatsapp , y en resto de los supuestos tendrá el valor y la eficacia jurídica que le corresponda a su respectiva naturaleza , de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.

Con esto no queremos decir que el whatsapp no sea un medio válido de prueba y que como tal pueda ser valorado en la instancia; lo que decimos es que no tiene eficacia revisoría en los términos previstos en el 193 b) de la LRJS, sin que hasta el momento exista doctrina unificada que sostenga lo contrario ya que en el auto del TS de 20 de octubre de 2016, rec. 674/2016 el Tribunal Supremo no llegó a pronunciarse por no apreciar la existencia de contradicción.

b) En todo caso el contenido de esos mensajes ya han sido debidamente valorados por la Magistrada a quo, sin que pueda pretender la parte recurrente que con apoyo en los mismos se dé prioridad a la interpretación objetiva e imparcial de la Juzgadora de instancia frente a la imparcial y subjetiva de la parte.

c) Que además parte del contenido que pretende introducir es claramente predeterminante del fallo ya que precisamente la cualidad, o no , de esporádicos de los trabajos realizados distintos a los propios del servicio doméstico es lo que contribuye a considerar la relación laboral como especial o como común, por lo que claramente no puede formar parte del relato fáctico.

Por lo tanto el relato de hechos se mantiene inalterado.



TERCERO .- A continuación, y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS la recurrente formula dos denuncias: por un lado la infracción del art. 2 del RD 1620/2011 señalando que la relación laboral existente entre las partes es la especial del servicio de hogar familiar y de carácter común, y por otro lado, la del art.

11.3 del RD 1620/2011 señalando que el desistimiento de la empleadora ha sido realizado de forma correcta por lo que procede ratificar como válida la extinción en su día realizada, con expresa imposición de costas. La representación de la trabajadora se opone a ambas impugnaciones señalando que el carácter de la relación laboral es común, y que en todo caso el desistimiento no fue correctamente realizado ya que no realizó el abono, a favor de la actora, de la correspondiente indemnización.

Partiendo de la postura de ambas partes , y de los hechos declarados como probados, el recurso no puede prosperar y ello porque: En primer lugar, estamos ante una relación laboral común, y ello en aplicación de lo dispuesto en el art.

2.3 del RD 1620/2011 que establece que ' Se presumirá la existencia de una única relación laboral de carácter común y, por tanto, no incluida en el ámbito de esta relación laboral de carácter especial, la relación del titular de un hogar familiar con un trabajador que, además de prestar servicios domésticos en aquél, deba realizar, con cualquier periodicidad, otros servicios ajenos al hogar familiar en actividades o empresas de cualquier carácter del empleador. Dicha presunción se entenderá salvo prueba en contrario mediante la que se acredite que la realización de estos servicios no domésticos tiene un carácter marginal o esporádico con respecto al servicio puramente doméstico.' Estamos por lo tanto, ante una cuestión de prueba relativa a la marginalidad, o no , de los trabajos que la actora prestaba en el espacio de fiestas infantiles sito en Alvedro, y a la vista de lo declarado como probado por la Juez a quo tales trabajos no pueden considerarse como marginales o esporádicos. Una vez que la Juez a quo así lo establece la consecuencia no puede ser otra que considerar la relación como laboral común sin que sea asumibles los argumentos de la recurrente que nuevo centran en interpretaciones subjetivas de los medios de prueba obrantes en autos (mensajes de whatsapp, informes de vida laboral, etc) para pretender que se concluya lo contrario a lo que se manifestó por la sentencia de instancia. Llegados a este punto hemos de recordar que nuestro sistema procesal atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Ello implica , atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada. Es el Juez de instancia quien llega a una determinada convicción al valorar el conjunto probatorio, y que lo que realmente importa es si esas conclusiones son arbitrarias o irracionales , siendo esto último lo único que puede ser controlado por esta Sala en sede de suplicación.

Por lo tanto la Sala no puede modificar el sentido de la resolución de instancia con apoyo en los argumentos de la recurrente, que como dijimos, se centran más que en cuestiones jurídicas, en pretender una valoración de la prueba diferente a la de la Magistrada de instancia. En definitiva, estamos ante una relación laboral común y el cese realizado no se ajusta a derecho, debiendo ser considerado como un despido improcedente.

En segundo lugar, y como apunta la parte impugnante, aun cuando admitiésemos que la naturaleza de la relación laboral es la de especial del servicio del hogar familiar el desistimiento realizado tampoco habría sido ajustado a derecho, y ello porque el art. 11.3 del RD 1620/2011 exige ( y así lo vienen reconociendo los Tribunales STSJ de Andalucía de 14 de marzo de 2013, TSJ de País Vasco de 5 de mayo de 2015 , rec.

712/2015 ) que ' Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades', simultaneidad que en el presente caso no concurre ya que no ni se recoge el ofrecimiento en sentencia, y ni tan siquiera consta que haya llegado el pago de dicha indemnización legal , por lo que el desistimiento no cumpliría con los requerimiento formales que el legislador le impone para entenderlo correctamente realizado.

Por todo lo argumentado , hemos de concluir que la sentencia de instancia no es merecedora del reproche jurídico que se le realiza por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto confirmando la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas a la recurrente, incluidos honorarios del Graduado Social impugnante del recurso que se fijan en 601 € Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Alberto J. García Vilaboy ,actuando en nombre y representación de DÑA. Melisa contra la sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete , dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña , en autos 512/2017, seguidos a instancia de DÑA. Noelia contra la recurrente sobre DESPIDO, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal oportuno.

Asimismo se imponen las costas a la demandada recurrente, condenándole igualmente al abono de los honorarios del Graduado Social impugnante del recurso , que se fijan en 601 € .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.