Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0000782
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000007 /2018 -IG
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000164 /2014
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Apolonio
ABOGADO/A: TOMAS DAPENA CARABEL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ELECTRA DEL JALLAS S.A., UNION FENOSA DISTRIBUCION,S.A. , SERGIO
RODRIGUEZ ALVITE, S.L. (UNIPERSONAL) , GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS ,
MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. , GAS NATURAL FENOSA
GENERACION SL
ABOGADO/A: ROSARIO RODRIGUEZ DE LA MORENA, ROSARIO RODRIGUEZ DE LA MORENA ,
SECUNDINO JAVIER GARCIA UZAL , ROSARIO RODRIGUEZ DE LA MORENA , SECUNDINO JAVIER
GARCIA UZAL ,
PROCURADOR: , , , JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO , ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a ocho de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000007 /2018, formalizado por el Letrado D. Tomás Dapena Carabel,
en nombre y representación de Apolonio , contra la sentencia número 378 /2016 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000164 /2014, seguidos a instancia de Apolonio
frente a ELECTRA DEL JALLAS S.A., UNION FENOSA DISTRIBUCION,S.A., SERGIO RODRIGUEZ ALVITE,
S.L. (UNIPERSONAL), GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, MAPFRE EMPRESAS,
COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., GAS NATURAL FENOSA GENERACION SL, siendo
Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Apolonio presentó demanda contra ELECTRA DEL JALLAS S.A., UNION FENOSA DISTRIBUCION,S.A., SERGIO RODRIGUEZ ALVITE, S.L. (UNIPERSONAL), GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., GAS NATURAL FENOSA GENERACION SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 378 /2016, de fecha uno de septiembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, D. Apolonio , era trabajador por cuenta ajena de la mercantil SERGIO RODRÍGUEZ ALVITE SL, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, de fecha 11/06/2009, con categoría profesional de peón agrícola (documentos n° 1 y 2 del ramo de prueba del demandante) 2°.- La mercantil SERGIO RODRIGUEZ ALVITE SL tenía suscrita con MAPFRE EMPRESAS SA una póliza de responsabilidad civil, de fecha de 12/04/2009, renovable anualmente, para la cobertura del riesgo derivados de los servicios forestales y agrícolas, tala, poda y poda en altura (documento n° 14 del ramo de prueba de las codemandadas SERGIO RODRIGUEZ ALVITE SL Y MAPFRE EMPRESAS SA) Por su parte la mercantil ELECTRA DEL JALLAS SA fue absorbida, en fecha de 29/06/2012, por la codemandada UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN SA, la cual, a su vez, tenía suscrita, con fecha de 01/07/2009 y finalización el 30/10/2009, una póliza de seguro de responsabilidad civil con la aseguradora GENERALI SEGUROS Y REASEGUROS SA (documentos 14 y 15 del ramo de prueba de la actora) 3º.- Las mercantiles ELECTRA DEL JALLAS SA y SERGIO RODRIGUEZ ALVITE SL suscribieron, en fecha de 01/02/2009, un concretado de ejecución de trabajos de tala y poda por parte de esta segunda en la red de media y baja tensión de la primera en la demarcación del Jallas (documento n° 1 del ramo de prueba de las codemandadas las mercantiles GAS NATURAL FENOSA SDG SA, ELECTRA DEL JALLAS SA Y GENERALI ESPAÑA SA SEGUROS Y REASEGUROS). Ambas mercantiles suscribieron un documento, en fecha de 01/02/2009, vinculado a dicho contrato por el cual la mercantil SERGIO RODRIGUEZ ALVITE SL reconocía la recepción y aceptación de las normas de prevención de riesgos laborales en ELECTRA DE JALLAS SA (documento n° 2 del ramo de prueba de las codemandadas las mercantiles GAS NATURAL FENOSA SDG SA, ELECTRA DEL JALLAS SA Y GENERALI ESPAÑA SA SEGUROS Y REASEGUROS). 4º.- La empresa SERGIO RODRIGUEZ ALVITE SL contaba con una evaluación de los riegos laborales y planificación de medidas preventivas para la realización de trabajos de poda en altura, tala y desbroce, elaborados por el SERVICIO GALEGO DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES. 5°.- El demandante, D. Apolonio , a medio de escrito de 10/06/2006, asumía las funciones de jefe de trabajos, contaba con aptitud para ello, recibió los EPIS correspondientes, formación e información para el manejo de maquinaria y sobre los riesgos genéricos y específicos del trabajo y medidas preventivas, tomó parte en una jornada formativa sobre primeros auxilios y otra sobre prevención de riesgos laborales en trabajos forestales de tala, poda y desbroces, así como también realizó un curso de prevención de riesgos laborales en operaciones de desbroce, tala y trabajos de poda en altura (documentos n° 4 a 12 del ramo de prueba de las codemandadas SERGIO RODRIGUEZ ALVITE SL Y MAPFRE EMPRESAS SA, que se dan aquí por íntegramente reproducidos) 6°.- Sobre las 10:00 horas del día 26/10/2009, cuando el demandante se encontraba en su puesto de trabajo, en Lg. Lures- Pereiriña, en el término municipal de Cee, realizaba tareas de corte de un eucalipto, de unos 2 metros de alto y una base del tronco de entre unos 67 y 100 centímetros, acompañado de otros tres operarios, siendo el demandante el encargado de la cuadrilla; en las tareas de corte estaban empleando material idóneo para asegurar la dirección de la caída; iniciadas la tareas de corte de dicho árbol el demandante dio aviso a sus compañeros de que el árbol comenzaba a caer, tratando, a su vez, de retirarse de la zona de caída del árbol, si bien tropezó con el material que habían colocado, unos 2 6 3 metros más atrás, de forma que en la caída del árbol se desplazó ligeramente hacia atrás, golpeándole en la pierna derecha (informe de la Inspección de Trabajo, obrante al documento n° 7 del ramo de prueba del demandante); el árbol al caer no siguió una trayectoria normal, dado que existen otros árboles adyacentes que hacen que su copa se enganche al caer, provocando el irregular retroceso en su caída del árbol en cuestión; asimismo el material -bisagra- empleada por los operarios no resultaba del tamaño adecuado para asegurar una caída lenta y progresiva del árbol cortado (informe obrante al documento n° 13 del ramo de prueba de las codemandadas MAPFRE EMPRESAS SA y SERGIO RODRIGUEZ ALVITE SL). 7º.- A consecuencia de esas lesiones, el demandante, de 44 años de edad en el momento del accidente, sufrió lesiones consistentes en fractura abierta de tibia derecha y pseudoartrosis e infección de la zona, como complicaciones, de las que tardó en curar un total de 523 días, de los cuales 49 lo fueron impeditivos en régimen hospitalario y los 474 restantes lo fueron impeditivos en ámbito extrahospitalario, restándole las secuelas: material de osteosíntesis en pierna derecha en grado moderado; un total de doce cicatrices en su pierna derecha; limitación de la flexión dorsal y dolor en tobillo derecho, equivalente por analogía a artrosis postraumática de tobillo derecho en grado moderado (informe de sanidad del Médico-Forense, obrante al documento n° 8 del ramo de prueba del demandante) 8°.- Por Resolución del INSS, de fecha 27/04/2011 le fue reconocida a D. Apolonio una prestación por incapacidad permanente total, derivada de las lesiones sufridas este, a consecuencia del accidente de trabajo referido (documento n ° 9 del ramo de prueba del demandante) 9º.- D. Apolonio fue indemnizado por MAPFRE FAMILIAR SA, en la cantidad de 7.500,00 €, en concepto de invalides permanente derivada del accidente sufrido el 26/10/2009 (documento n° 17 del ramo de prueba de las codemandadas SERGIO RODRIGUEZ ALVITE SL y MAPFRE EMPRESAS SA) 1º.- Por las lesiones sufridas por el Sr. Apolonio se siguieron ante el Juzgado de Instrucción n° 2 de Corcubión las Diligencias Previas n° 902/2009; transformadas en procedimiento de Juicio de Faltas n° 902/2009, el mismo fue archivado, por renuncia a las acciones penales, por auto de dicho Juzgado, de fecha 28/01/2013, 11º.- En fecha de 17/01/2014 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó por intentado sin efecto. La papeleta de conciliación fue presentada en fecha de 20/12/2013.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por D. Apolonio , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las mercantiles GAS NATURAL FENOSA SDG SA, ELECTRA DEL JALLAS SA, MAPFRE EMPRESAS SA Y GENERALI ESPAÑA SA SEGUROS Y REASEGUROS y SERGIO RODRIGUEZ ALVITE SL de los pedimentos frente a estos deducidos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Apolonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2/01/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8/06/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda sobre daños y perjuicios derivados de accidente laboral, se alza el recurso de suplicación de la parte actora solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, al amparo de su letra b), la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

El recurso es impugnado por Generali España SA, Sergio Rodríguez Alvite, S.L.U. y MAPFRE y Por Unión Fenosa Distribución, S.A., planteando esta última en su escrito una causa subsidiaria de oposición, al amparo del art.197.1 LRJS .



SEGUNDO.- El primer motivo de nulidad de actuaciones se fundamenta en la denuncia de vulneración del artículo 87 , 90 , 92 , 93 y 95 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y art. 347 LEC en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , al no haberse admitido por el juzgador a quo la prueba propuesta de la testifical-pericial tanto de la técnica del ISSGA como de la Inspectora de trabajo, ocasionándole indefensión al no poderse contrastar las divergencias entre ambos Informes.

Del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos: A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Tal y como la parte afirma, ha cumplido con todas las exigencias formales: solicitó auxilio judicial para su citación, que fue inadmitido, interponiendo contra tal Providencia recurso de reposición. En el acto de la vista oral, propuso dicha prueba y ante la inadmisión, formuló la oportuna protesta (según se constata en la grabación). La parte, pues, actuó con diligencia ( arts.90.1 y 3 LRJS ) y no le resulta imputable la posible indefensión.

Recoge la STS 20 julio 2011 (rec. 848/2010 ) la doctrina constitucional acerca del derecho a la práctica de la prueba, en los siguientes términos: 'A) El derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes, establecido en el art. 24.2 CE , es de configuración legal, de manera tal que su manto protector únicamente se despliega en aquellos casos en que las pruebas pertinentes estén permitidas por la Ley y se hayan solicitado respetándola legalidad procesal, en cuanto al tiempo y forma de su proposición ( STC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000, FJ 2 ; 140/2000, de 29 de mayo ; 173/2000, de 26 de junio ; 186/2000, de 10 de julio ; 19/2001, de 29 de enero , FJ 4º; 165/2001, de 16 de julio ).

El derecho a utilizar los medios de prueba, como un derecho inseparable del derecho mismo de defensa, 'no faculta para exigir la admisión judicial de todas las pruebas que puedan proponer las partes, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes' ( SSTC 237/1999 , 26/2000 y 19/2001 , entre otras).

B) Por otra parte, la vulneración del art. 24.2 de la Carta Magna exige asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, FJ 2 ; 45/2000, FJ 2 ; 165/2001, de 16 de julio ; 208/2001, 22 de octubre ); tarea que precisa la necesaria actividad del quejoso que, en definitiva, deberá asumir la carga de la alegación y justificación de que la prueba no practicada ha mermado su derecho de defensa, sin que la tarea de verificar si la misma era decisiva, a tales efectos, corresponda asumirla de oficio al Tribunal ( STC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2).

C) La anterior exigencia se proyecta, en sendos planos de causalidad lógica, en uno de ellos de relación entre el hecho que se pretendía probar y la inadmisión o práctica de la prueba propuesta con esa finalidad; y el segundo la incidencia que tal prueba hubiera podido tener en el desenlace final del proceso si se hubiera llevado a efecto, de manera que se acredite que la prueba omitida hubiera podido incidir favorablemente en los intereses legítimos de la parte que invoca la lesión de dicha garantía constitucional; por ejemplo, en este sentido puede verse la STC 165/2001, de 16 de julio .

De ahí que la trascendencia de la denegación del medio de prueba se halle en la ponderación de la relevancia de la misma sobre la solución a alcanzar en el litigio, de suerte que podría apreciarse un menoscabo efectivo del derecho del recurrente cuando, de haberse practicado la prueba omitida - o de haberse practicado correctamente la prueba admitida-, la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta ( STC 101/1999 , entre otras).' En el caso de litis, podría discutirse si estamos ante una testifical-pericial o bien ante un Informe de expertos ex art.95 LRJS que, pese a ser potestativo para el Juez de instancia, de ser aportados por las partes y solicitada la declaración para aclaraciones, entra dentro de las pruebas admisibles en derecho que éstas pueden proponer para su defensa, en cualquier caso y deberán ser admitidas de ser necesarias.

Argumenta el recurrente, acerca del carácter de 'prueba relevante', que el juzgador de instancia fundamenta la desestimación de la demanda en que el actor 'asumía las funciones de jefe de los trabajos' y que a él correspondía, por tanto, la adopción de las medidas de prevención que no fueron adoptadas en forma.

Señala que el carácter de 'jefe de trabajos' se recoge en el Informe de la Inspectora de Trabajo (folio 174) - aún cuando en el posterior Informe sobre recargo hace alusión a un tercero como 'encargado de la cuadrilla-; sin embargo, el Informe de la técnica del ISSGA señalaba que el encargado de la cuadrilla era el sr. Adolfo y el actor era peón forestal. Ante la aparente contradicción resultaba imprescindible la prueba propuesta, que fue denegada por impertinente o inútil ex art.347 LEC .

En efecto, de la fundamentación de la sentencia se infiere que el juzgador de instancia aprecia una serie de déficits de medidas preventivas (no usar la bisagra(o tractel)) adecuada, no tener en cuenta la posible caída irregular del árbol por otros cercanos que afectaran a la trayectoria, dejar material acumulado en las inmediaciones que dificultara la huida), y aún cuando en el relato no se puntualizan cuales eran las medidas previstas en la evaluación de riesgos para la concreta maniobra como sería exigible, resultaba esencial determinar qué persona era la encargada de tales medidas de seguridad, duda que razonablemente surge de la aparente contradicción de ambos Informes y que solo la prueba propuesta podría resolver, correspondiendo al magistrado de instancia su valoración.

En razón de lo expuesto, entiende la Sala que la parte recurrente ha cumplido con la carga de acreditar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas y, asimismo, que la resolución final del pleito podría haber sido favorable en caso de haberse practicado, de lo que deriva el menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que el motivo se estima.

Por cuanto antecede, la Sala decide acceder a la petición de nulidad solicitada, lo que conlleva la nulidad de lo actuado desde el momento en que se denegó la citación de la Inspectora de Trabajo y la Técnica del ISSGA para aclaración de sus Informes, porque allí se cometió la infracción. Debe, por tanto, celebrarse nueva vista de juicio oral en la que la parte recurrente pueda valerse de dicha prueba lo que no impide que, a criterio del magistrado de instancia, y oyendo en su caso a las partes, pueda convalidar y dar por reproducidas todas aquellas actuaciones practicadas en el acto del juicio anulado que no guarden posible conexión con la prueba en su día inadmitida y que debe practicarse en vista oral, hasta la terminación del juicio con arreglo a derecho.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por don Apolonio , contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2016 , aclarada por auto de 4 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña en autos 164/14, debemos anular y anulamos la citada resolución. Se retrotraen las actuaciones al momento de denegación de la citación de la Inspectora de Trabajo y de la Técnica del ISSGA solicitada por la parte recurrente para que por el Juzgado de instancia se fije nueva fecha en la que llevar a cabo de nuevo el juicio oral en el que la parte pueda practicar dicha prueba, sin perjuicio de las facultades del juzgador a quo en orden a su práctica en la forma que dejamos expuesta.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.