Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 71/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0000266
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000071 /2019 MRA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000084 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Bernardo
ABOGADO/A: MONICA GOMEZ GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE RIBADEO (LUGO)
ABOGADO/A: LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL
PROCURADOR: MARIA LUISA PANDO CARACENA
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000071/2019, formalizado por la letrada DOÑA MONICA GOMEZ
GONZALEZ, en nombre y representación de Bernardo , contra la sentencia número 383/2018 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000084/2017,
seguidos a instancia de Bernardo frente a CONCELLO DE RIBADEO (LUGO), siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Bernardo presentó demanda contra CONCELLO DE RIBADEO (LUGO), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 383/2018, de fecha uno de octubre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- El actor, D Bernardo , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , presta servicios por cuenta y orden del CONCELLO DE RIBADEO , desde el 1 de noviembre de 2001, como personal laboral indefinido, con retribución mensual de 2.799,61 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras, y categoría profesional de profesor de Oboe, con funciones de profesor de dicha especialidad y de la jefatura de estudios.



TERCERO.- El Concello de Ribadeo en su RPT de 2012 se contemplaba el puesto de 'Director de Escuela de Música', con la siguiente descripción: '0601.- ... ten as función de dirección e xestión da escola de música, con función de colaboración musical e docencia da mesma; e en virtud do convenio coa Asociación 'Amadores da Música' no seu caso, funcións de colaboración musical e de docencia coa Banda dependente da Asociación; sendo o contido do seu posto de traballo a dirección, xestión e docencia na escola Municipal de Música, e outros traballos análogos no ámbito da docencia musical que lle sexan encomendados pola Alcaldía ou Concellería- Delegada. Calquera outra función propia do seu cargo ou categoría. As características que 3 configuran o posto son as seguintes: a) As condicións xerais do posto determina a aplicación dun CD nivel 23. B) As condicións part iculares do mesmo determinan un CE mensual de 7 6 3 , 5 2 e u ro s '.

En el BOP de fecha 11 de abril de 2103 se publicó la modificación de la RPT, amortizándose el puesto de Director de la Escuela de Música.

Reclama el demandante en el presente procedimiento que se declare que sus funciones son las de Di rector de la Escuela de Música, y no solo de profesor de música, reclamando el abono de diferencias salariales, a razón de 763,52 euros mensuales en el periodo de 1 de enero de 2016 a 31 de diciembre de 2016 (14 pagas), por importe total de 10.689,28 euros.



CUARTO. - El demandante, además de las labores de profesor de música, realiza funciones de Jefatura de estudios de la Escuela Municipal con correspondiente retribución en su complemento salarial por estas funciones.

El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical.



QUINTO. - En el demandado rige el convenio colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento.



SEXTO.- El demandante formuló reclamación previa al Concello el 23 de enero de 2017, que fue desestimada expresamente.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Bernardo contra el CONCELLO DE RIBADEO , absuelvo al demandado de las pretensiones formuladas frente a él formuladas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Bernardo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2-5-2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31-5-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- I. La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre diferencias salariales por realizar funciones de superior categoría.

II. El demandante interpone suplicación contra dicho pronunciamiento: Con cita del artículo 193.b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), solicita revisar los hechos probados y examinar el derecho que aplicó.

III. El Concello de Ribadeo (Lugo) demandado impugna el recurso, interesando su desestimación y se confirme la sentencia.



SEGUNDO.- Las pretensiones fácticas son: [A] En el HP 1º, esencialmente sustituir los términos ...funciones... de la jefatura de estudios' por '(funciones) de Director de la Escuela de Música y Danza de Ribadeo'; se basa en los folios 164 a 167, 179, 183, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 192, 194, 195, 196, 199, 201, 203, 204, 206, 208, 209, 211, 213, 214, 217, 219, 220, 221, 222, 223, 226, 227, 228, 229, 231, 233, 235, 236, 237, 238, 239 y en las manifestaciones en juicio de la representación procesal de la entidad demandada (visionado/audición).

No se admite, de acuerdo con las siguientes consideraciones: 1ª.- La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso de impugnación si, como indica la jurisprudencia ( SSTS 22-1-2008 , 6-3-2012 , 18-6-2012 , 28-5-2013 , 3-7-2013 , 23-11-2015 ), concurren las siguientes circunstancias: (a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida. (b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicos, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; de ahí que siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio revisorio hábil y éste no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte. (c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél. (d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia. (e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola. (f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida. (g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

2ª.- Los términos sugeridos no son compatibles con la doctrina expuesta, porque representan una conclusión subjetiva de parte que extrae de la documental que invoca, en lugar, como exigen los artículos 193.b ) y 196.3 LRJS , de ofrecer los datos o presupuestos objetivos en que pudiera sustentar el criterio ofrecido, es decir, la descripción de tareas esenciales de la categoría profesional de director de la Escuela Municipal de Música y Danza (EMMD).

3ª.- El examen individualizado de los documentos que se alegan para modificar el relato fáctico no lleva a solución diversa, si tenemos presente que, en su práctica totalidad, no constan validados por el Concello aunque en ellos aparece el demandante como director EMMD tras la amortización de dicho puesto de trabajo en 2013.

En tales circunstancias: (a) Los folios 179 a 183, relativos a los cursos 2016 y 2017. (b) El f. 188, relativo a la entrega de las llaves de un local cedido por el Instituto Social de la Marina al Concello de Ribadeo. (c) El f. 189, sobre informe favorable a la solicitud de un permiso de un alumno de EMMD. (d) Los ff. 190 y 192, de convocatorias del claustro de profesores en 2014 y 2016 en escritos con membrete de EMMD y que conste la identificación de los firmantes-receptores. (e) Los ff. 196, 199, 201, 203, 204, 206, 208, 209, 211, 213 y 214, sobre dirección de las sesiones del claustro profesoral por el actor, con las notas antes apuntadas Únicamente consta el conocimiento del Concello demandado, a través de la concejala delegada, a los ff. 188 y 219, que por su excepcionalidad y contenido no relevante (prepuesto y compra de material en 2015; advertencia de un error en el cómputo de horas en la especialidad de guitarra en 2015) son notoriamente insuficientes a los fines perseguidos.

4ª.- Por otra parte, no es documental hábil para revisar los hechos probados las páginas web o e-mail's (ff. 185, 186, 194, 195, 226 a 229, 231 y 233) ni las fotocopias de notas de prensa (ff. 235 a 239): Respecto de los primeros, carecen del valor y eficacia probatoria a que se refiere el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) porque, según la jurisprudencia ( TS s. 26-11-2012 /r. 786-2012), encajan entre los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen previstos en los artículos 382 a 384 LEC y regulados de forma separada a la prueba de documentos, pues incorporan la expresión escrita de una declaración que no pierde su carácter de prueba personal por el hecho de haber sido plasmada por escrito y que tiene el valor de un testimonio documentado sujeto a la libre apreciación judicial ( arts. 382 LEC , 97.2 LRJS ) pudiendo ser valorado por el órgano de instancia en conjunción con los restantes elementos probatorios ( TSJ Galicia ss.

27-1 , 11-7-2017 , 27-4-2018 /rr. 4156-2016, 1732-2017, 573-2018). Con relación a las segundas, porque la eficacia probatoria que al respecto otorga el citado artículo 326 LEC en relación con el artículo 319 del mismo código , se refiere a su autenticidad, en cuanto a su elaboración -no a su contenido-, fecha y /o personas que intervinieron en las mismos, sin perjuicio de su valoración judicial de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

5ª.- Las manifestaciones en juicio de la representación procesal de la entidad demandada que también se invocan en defensa de la pretensión, tampoco no son medio idóneo de prueba; así lo sanciona la jurisprudencia ( TS ss. 26-11-2012 , 16-6-2011 /rr. 786-2012, 3983-2010) respecto de la audición-grabación de dicho acto procesal.

6ª.- Los folios 217 y 220 a 223 son irrelevantes, pues constatan diversas proposiciones del demandante en los ejercicios 2016, 2017 y 2018 en su condición, no de director EMMD, sino de jefe de estudios, categoría que se declara probada.

[B] Sustituir el HP 2º (omitido en sentencia que lo numera como HP 3º), por: 'El Concello de Ribadeo en su RPT de 2012 se contemplaba el puesto de Director de Escuela de Música con la siguiente descripción: "<0601.- Director de la Escuela Municipal de Música.- Tiene las funciones de dirección y gestión de la Escuela Municipal de Música, con funciones de colaboración musical y docencia de las mismas; y en virtud del convenio con la Asociación 'Amadores da Música' en su caso, funciones de colaboración musical y de docencia con la Banda dependiente de la Asociación; siendo el contenido de su puesto de trabajo la dirección, gestión y docencia en la Escuela Municipal de Música, y otros trabajos análogos en el ámbito de la docencia musical que le sean encomendados por la Alcaldía o Concejalía-Delegada. Cualquiera otra función propia de su cargo o categoría. Las características que configuran el puesto son las siguientes: a) Las condiciones generales del puesto determinan la aplicación de un CD nivel 23. b) Las condiciones particulares del mismo determinan un CE mensual de 763,52 €">. En el BOP de fecha 11 de abril de 2013 se publicó la modificación de la RPT, amortizándose el puesto de Director de la Escuela de Música. Pese a ello, la Escuela Municipal de Música de Ribadeo ha de contar con un Director. Reclama el demandante en el presente procedimiento que se declare que sus funciones son las de Director de la Escuela de Música y no sólo profesor de música, reclamando el abono de las diferencias salariales a razón de 763,52 euros mensuales en el período de 1 de enero de 2016 a 31 de diciembre de 2016 (14 pagas), por importe total de 10.689,28 €'; se basa en los folios 136 a 139, 140 y 194.

No se acepta: Primero, porque la normativa de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria que se invoca, es decir, la Orden de 11-3-1993 (Regula las condiciones de creación y funcionamientos de las escuelas de música y danza de la comunidad autónoma de Galicia, ff. 136 a 139) y el Decreto 258/1993 de 22-10 (Autoriza la escuela de música denominada Municipal de Ribadeo; f. 140), no acredita el error fáctico que denuncia, pues la jurisprudencia ( SSTS 13-12-2010 , 24-3-2011 /rr. 20, 73-2010) declara que 'el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas'.

Segundo, porque es aplicable lo consignado en el apartado A.4ª que precede a la página web o e-mail del f. 194.

[C] Sustituir el HP 4º, por: 'El demandante, además de las labores de profesor de música realiza funciones de Director de la Escuela Municipal de Música sin que por dichas funciones (las de Director) se le abone retribución alguna. El demandante realizó las funciones de profesor y las funciones de Director de la Escuela Municipal de Música durante el período reclamado (enero a diciembre de 2016)'; se basa en los folios 164 a 167, 179, 183, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 192, 194, 195, 196, 199, 201, 203, 204, 206, 208, 209, 211, 213, 214, 217, 219, 220, 221, 222, 223, 226, 227, 228, 229, 231, 233, 235, 236, 237, 238, 239 y en las manifestaciones en juicio de la representación procesal de la entidad demandada (visionado/audición).

No se admite, por ser de aplicación lo expuesto en el anterior apartado A, al fundamentarse la pretensión actual en iguales documentos y manifestaciones ya valorados.



TERCERO.- En el ámbito jurídico denuncia que la sentencia vulnera el artículo 39.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y las sentencias que cita, pues la ejecución por el demandante de las funciones, sino idénticas sí predominantes, de la categoría de director de la EMM conlleva el devengo de las diferencias económicas litigiosas, incluso al margen de la amortización de dicho puesto de trabajo sin que, por tanto, obste a tal percepción la inexistencia de esa plaza en la RPT, sin que la no realización de las tareas de colaboración musical y docencia en la banda de música dependiente de la Asociación 'Amadores da Música' sea óbice para percibir la remuneración correspondiente a la efectiva ejecución de las funciones de director de la EMM.



CUARTO.- La denuncia jurídica no prospera, de acuerdo con las siguientes consideraciones: 1ª.- El artículo 39.3 ET garantiza a los trabajadores la retribución correspondiente a las funciones que realice, principio ahora inaplicable, si ponderamos que acuerdo con lo consignado en vía fáctica, el recurrente no acreditó haber realizado con habitualidad y plenitud el núcleo esencial de las labores de categoría superior (SSTSJ Castilla León s. 14- 2-2019/r. 1678-2018, Madrid s. 27-3-2019 /r. 82-2019) -en el caso director EMMD-, lo que lleva a desestimar este motivo de recurso porque, como afirmamos en casos análogos ( TSJ Galicia ss. 22-2-2016 , 20-5-2019 ), la denegación del derecho discutido en este trámite resulta, forzosamente, consecuencia o efecto automático y obligado del relato de hechos; en palabras de la jurisprudencia ( TS s.

28-3-2012 ), 'si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian [también ahora] la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado', de modo que ( TSJ Galicia ss. 20-1-2009 , 30-3-2017 /rr. 5261-2008, 5447-2016) que 'al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos...', doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos casos, como en el que aquí se enjuicia , en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, circunstancias éstas que son las que concurren en la presente litis.

2ª.- Con independencia de lo anterior, la reclamación salarial litigiosa responde a un tiempo (2016) notoriamente posterior al instante en que amortizó el puesto de trabajo (2013); con mayor motivo si, cual acontece, la pretensión de fondo versa sobre un puesto de trabajo ya inexistente en la relación de puestos de trabajo y sin impugnación (p.ej. a través de modificación sustancial de condiciones de trabajo) por el interesado, quien pasó a desempeñar otras tareas (jefatura de estudios) al tiempo que las propias de profesor de oboe.

Cierta es la posibilidad de percibir retribuciones correspondientes a una categoría superior sin estar condicionada a la existencia de plazas en plantilla, porque la jurisprudencia ( STS 31-1-2005 ) afirma que 'subordinar el devengo de la retribución superior, a la existencia de plaza servida por trabajador de la categoría superior, además de ser una imposición no establecida legalmente, conduciría a la instauración de un auténtico fraude, cuál sería la cobertura de una necesidad de trabajo con trabajador menos cualificado y con una retribución inferior', pero en todo caso se subordina al desempeño efectivo de tales funciones ( TSJ Galicia s. 14-6-2013/r.637-2011 , que cita las de 9-10-2012 , 8-3 , 27-5 - 2013); así lo expresan, efectivamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 10-2-2016 (r. 1846/2014 ), que razona que '...es necesario no solo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior... ', añadiendo ( STS 18-9-2004 /r. 2615-2003 'para poder apreciar que efectivamente se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y que proceda el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, es necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas'., de ahí que para reconocer a un trabajador el derecho al percibo de las retribuciones correspondientes a una categoría superior de la que tiene formalmente reconocida y consolidar tal percepción, es necesario que resulte acreditado que desempeña en su plenitud las tareas propias de una categoría superior a la que tiene reconocida ( SSTS 30-1-2003 , 19-12-2005 , 2-11-2009 / rr. 2422 - 2002 , 3336 - 2004 , 1344/2009 ).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª. Mónica Gómez González, en nombre y representación de D. Bernardo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo, de 1 de octubre de 2018 en autos nº 84/2017, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.