Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 719/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000971
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000719 /2019-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000263 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña BANCO PASTOR,S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
ABOGADO/A: LUCAS PEIRO DE LA ROCHA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Luciano
ABOGADO/A: PABLO GUNTIÑAS FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000719/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Lucas Pereiro de
la Rocha, en nombre y representación de BANCO PASTOR,S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, contra la
sentencia número 416/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/
CESES EN GENERAL 0000263/2018, seguidos a instancia de Luciano frente a BANCO PASTOR,S.A.,
BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO
MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Luciano presentó demanda contra BANCO PASTOR,S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 416/2018, de fecha tres de agosto de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor D. Luciano vino prestando servicios para las empresas demandadas sin solución de continuidad mediante los siguientes contratos: a) Contrato de corresponsal no banquero celebrado el 31 de julio de 1992.

b) Contrato de Agentes bancarios celebrado el 12 de febrero de 1999.

c) Contrato de Agente celebrado en abril de 2010, con una cláusula adicional firmada el 10 de diciembre de 2013 y modificación introducida en fecha 22 de abril de 2014. Dichos contratos por constar en autos se consideran aquí por reproducidos./

SEGUNDO.- Para ello la Entidad puso a disposición del trabajador un local alquilado desde los años 50, sito en la localidad de Dacón, Ctra. Ourense-Pontevedra, Km. 21,100 abonando el actor generalmente los gastos de luz, agua, teléfono, etc. El trabajador sustituyó en el puesto a su padre D. Remigio , tras su jubilación como empleado del Banco Pastor./

TERCERO.- El actor prestó por contrato servicios para las demandadas, en un horario fijado por las mismas, de 8,30 a 13,30 horas de lunes a viernes. La totalidad del equipamiento, mobiliario, material informático, material de oficina, impresora, máquinas contadoras, software bancario, aplicaciones, etc., era propiedad de la Entidad. Era la única persona que atendía al público en la oficina, que se presentaba con los rótulos, logos, publicidad y cartelería del BANCO PASTOR, y que con el tiempo se convirtió en la única Entidad Bancaria de la localidad./

CUARTO.- El actor percibía una retribución mensual que se componía de una parte fija y otra variable en función de las comisiones que obtenía. La parte fija dependía de los saldos de medios de los depósitos de los clientes de la agencia, que solo se tenían en cuenta a primeros de año, abonando en el resto una retribución igual.

Así el actor percibió las siguientes cantidades: -1.619#13 euros el 19 de diciembre de 2017.

-1.575#95 euros el 20 de noviembre de 2017.

-1.593#32 euros el 18 de octubre de 2017.

-1.591#05 euros el 19 de setiembre de 2017.

-1.585#84 euros el 18 de agosto de 2017.

-1.597#07 euros el 24 de julio de 2017.

-1.565#53 euros el 20 de junio de 2017.

-1.649#36 euros el 18 de mayo de 2017.

-1.530#45 euros el 18 de abril de 2017.

-1.493#94 euros el 20 de marzo de 2017.

-1.335#46 euros el 20 de febrero de 2017.

-1.522#11 euros el 19 de nero9 de 2017.



QUINTO.- El actor iniciaba su actividad a las 8:30 horas, entrando en una red mediante claves que le proporcionaba el banco, permaneciendo íntegramente en línea toda la jornada con la sucursal de Maside, hasta que después de realizar el arqueo de caja diario a final de jornada se desconectaba. El actor atendía a todas las personas que comparecían en la Agencia fueran clientes del Banco o no, realizando todo tipo de operaciones que implicaran manejo de dinerario, como pagos de talones, retiradas de fondos, pagos de multas, impuestos, domiciliaciones de recibos, ingresos de efectivo, transferencias bancarias, etc., además de las operaciones por las que cobraba una comisión./

SEXTO.- El actor podía solicitar el disfrute de vacaciones, pero para ello tenía que contratar a una persona que lo sustituyera./ SEPTIMO.- El actor tenía que contratar los servicios de seguridad de la agencia -alarma- cosa que hizo con la empresa Bosch Seguridad y Control en fecha 20 de mayo de 2010, cuyo contrato por constar en autos se considera aquí por reproducido./ OCTAVO.- En fecha 28 de febrero de 2018 se persono en el Banco la responsable de agentes de Banco Pastor diciéndole que debido a que no había llegado a un acuerdo con el propietario del local para renovar el arriendo se cerraba la Agencia, ofreciéndole el que firmara la baja voluntaria a cambio de que en el futuro próximo podría contratarlo de nuevo. Ante la negativa del actor a firmar la baja voluntaria se le hizo entrega de la siguiente comunicación: 'En relación al contrato de agencia firmado entre usted y BANCO PASTOR, S.A., le comunicamos la decisión de la Entidad de resolver unilateralmente el referido contrato, debido a la indisponibilidad a partir del día 27 de febrero de 2018 del local en el que estaba desarrollando el referido contrato, sito en la calle Conde Vallellano, 48, bajo, 32552, Dacón, Maside.- A tal efecto, nos personamos en el día de la fecha y así dejamos constancia por medio de la presente.'/ NOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo representativo de los trabajadores durante el último año./ DECIMO.- En fecha 27 de marzo de 2018 se celebró acto de conciliación ante el u.m.a.c., con resultado 'sin avenencia', presentando demanda el actor en el Decanato el 28 de marzo de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Luciano contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y BANCO PASTOR, S.A., debo declarar y declaro que el cese del actor en fecha 28 de febrero de 2018 constituye un despido improcedente, condenando a los Bancos demandados a que en plazo de cinco días opten entre readmitir al actor en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido o le abonen una indemnización de 59.739#94 euros, sin que haya lugar al abono de salarios de tramitación salvo que las demandadas opten por la readmisión.



CUARTO: Con fecha 19 de septiembre de 2018 se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Estimar el recurso de Aclaración interpuesto por el letrado D. Pablo Guntiñas Fernández en nombre y representación de D. Luciano y en consecuencia rectificar en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida que la jornada del actor era de 5 horas y media y no de 4 horas y media por error se fija, que el salario regulador correcho es el de 2.520#51 euros y no el de 2.062#23 euros y en el fallo de la sentencia que la indemnización correcta es la de 73.020#38 euros y no la de 59.739#24 euros.



QUINTO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las entidades codemandadas, siendo impugnado de contrario por la parte demandante. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia, aclarada por auto de 19 de septiembre de 2018, estimó en parte la demanda, y declaró improcedente el despido del actor, con el correspondiente pronunciamiento de condena a las dos entidades codemandadas. Todo ello previo análisis de la relación jurídica entre las partes, concluyendo el magistrado de instancia que se trataba de una relación laboral.

Se recurre en suplicación por las dos codemandadas al amparo del art. 193 a ), b ) y c) LRJS ; solicitando que se declare la nulidad de la sentencia y se repongan los autos al momento previo a dictar la misma; o, subsidiariamente, que se estime la censura jurídica propuesta y se revoque la sentencia de instancia, desestimando la demanda en su día presentada.

Por la parte actora se impugnó el recurso, instando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo art. 193 a) LRJS Las recurrentes articulan, en primer lugar, su recurso al amparo del art. 193 a) LRJS -' Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión '-.

En concreto, formulan dos motivos de recurso al amparo del art. 193 a) LRJS : 1º) Infracción del art. 97.2 LRJS y del art. 24.1 CE , por omisión de cualquier de razonamiento o indicación que motive la fijación de hechos probados, generándose indefensión a la parte. Se argumenta que la sentencia ' no efectúa el más mínimo razonamiento acerca del proceso lógico que ha podido conducir a sentar las afirmaciones que integran el relato fáctico '. Además, se indica que el magistrado de instancia no recogió en su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida.

La parte actora en su impugnación se opone al citado motivo de recurso, en tanto que la sentencia está argumentada fáctica y jurídicamente, haciendo referencia a la testifical y a la documental en autos.

2º) Infracción del art. 97.2 LRJS en relación con los arts. 218.2 y 376 LEC y con el art. 24 CE , al no valorarse la prueba testifical propuesta por la parte demandada. En concreto, se señala que no se valoró la testifical de la responsable de la red de agentes del banco, lo que sitúa a la parte en una situación de indefensión. Además, se señala que la citada testifical permitió explicar la figura de agente financiero y su diferenciación respecto del personal laboral y acreditar las características de la prestación de servicios del actor.

La parte actora, en su impugnación, se opone a la estimación de tal motivo de recurso, en tanto que el magistrado sí valora las pruebas practicadas.

Pues bien, expuestos los motivos articulados al amparo del art. 193 a) LRJS , y la impugnación de los mismos, entendemos que han de ser desestimados. Nuestros argumentos en tal sentido son los siguientes: (1) Con carácter previo, debemos señalar lo ya indicado por esta Sala, entre otras, en sentencia de 31 de marzo de 2015 (rec: 4233/2014 ): 'Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

No todas las infracciones de normas procesales implican el mencionado excepcional efecto de la nulidad de pleno derecho, cuya declaración ha de reservarse, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, para cuando dicha infracción haya producido la referida indefensión. En efecto, el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375) limita la nulidad de pleno derecho '....c) cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión'.

Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991 , RTC 1991218, y de 21 de noviembre de 1995 , RTC 1995172); y esa material indefensión no existe cuando -como ocurre en el presente caso- los hechos probados -y la fundamentación jurídica- permiten la resolución de la cuestión principal planteada y, en todo caso, dichos hechos son susceptibles de ser revisados y/o modificados o completados a través del referido cauce procesal del art. 193. b) de la LRJS , que la parte recurrente ha utilizado, dedicando el segundo motivo de su recurso a la revisión fáctica de la sentencia recurrida...' Por otro lado, la sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 20 de marzo de 2018 (rec: 218/2018 ): 'Los motivos de nulidad planteados han de ser resueltos partiendo de la siguiente doctrina: 1.-El procedimiento social se rige por los principios de inmediación, concentración, oralidad y celeridad por lo que la nulidad de actuaciones como remedio extraordinario ha de interpretarse en sentido estricto y aplicarse en aquellos supuestos en que, conforme al art. 238.3 LOPJ , además de existir infracción de normas procesales tal infracción genere indefensión en la parte recurrente, pues no toda infracción de normas procesales cometida por los órganos judiciales determina la indefensión constitucionalmente prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución .

2.- Sobre la necesidad de fundamentar las resoluciones judiciales, la cuestión ha sido repetidamente tratada por el Tribunal Constitucional (165/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999165 ], 185/1999, de 11 de octubre [RTC 1999185] y en las posteriores 210 [RTC 2000210] y 214/2000, de 18 de septiembre [RTC 2000214] y 108/2001, de 23 de abril [RTC 2001108], F. 2). En este sentido explica la STC 177/1994, de 10 de junio que la motivación, como exigencia constitucional (art. 120.3º) que se integra sin violencia conceptual alguna en la tutela judicial, cumple una doble función. Por una parte, da a conocer las reflexiones que conducen a la parte dispositiva, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y, a la vez, facilita su control mediante los recursos que procedan. Actúa, en definitiva, para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad ( SSTC 159/1992 [RTC 1992159 ], 55/1993 [RTC 199355] y ATC 77/1993 [RTC 199377 AUTO]). En definitiva, tal como se expresa en la STC 14/1991, de 28 de enero (RTC 199114) , la obligación de motivar las sentencias que el art. 120, 3 CE (RCL 19782836) impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva protegido por el art. 24, 1 de la propia CE -entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada- conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. El art. 218.2 de la LEC dispone que ' las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho.', este precepto debe ponerse asimismo en conexión con la LRJS cuyo art. 97.2 establece que ' las sentencias harán referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión' (sobre hechos probados); y asimismo 'deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos de fallo'. Por su parte, específicamente, la STCO 57/1997 de 18 marzo señala 'Es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por los litigantes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, porque no es exigible una contestación explícita y pormenorizada a cada una de aquéllas, pudiendo bastar una respuesta global o genérica, aunque omita alegatos secundarios, comprensiva de los que vertebran el razonamiento de las partes ( SSTC 91/1995 [RTC 199591 ], 143/1995 [RTC 1995143 ], 146/1995 [RTC 1995146 ], 191/1995 [RTC 1995191 ], 56/1996 [RTC 199656 ], 58/1996 [RTC 199658 ] y 85/1996 [RTC 199685], de entre las más recientes).' (2) En cuanto al primer motivo alegado al amparo del art. 193 a) LRJS , no se estima el mismo.

En efecto, el art. 97.2 LRJS establece, entre otras exigencias en relación a la forma de la sentencia, que la misma deberá declarar los hechos que estime probados, ' haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión...'.

Dicho esto, en el caso de autos, y a la vista de la sentencia de instancia, no es cierto que tal sentencia, como alega la parte recurrente, haya omitido cualquier de razonamiento o indicación sobre la fijación de hechos probados. En tal sentido, además de dar por reproducidos los contratos en autos, en el hecho probado primero, el magistrado da cuenta en el fundamento jurídico segundo de la prueba testifical, señalando que en relación a las funciones que realizaba el demandante y a la forma de su desempeño, las mismas traen causa de una concreta testifical, que identifica en tal fundamento jurídico, refiriendo además la razón de la credibilidad, como es que la testigo realizaba idéntica función que el actor para las codemandadas. Además, se refiere asimismo el concreto folio de autos (folio 103) del que extrae distintas circunstancias relevantes relativas a la dependencia del actor respecto de las codemandadas.

Por otro lado, se señala por la parte recurrente que el magistrado de instancia no recogió en su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida. Pero lo cierto es que se recogen todas las circunstancias precisas -cuestión distinta es que no lo sean en el sentido pretendido por la parte recurrente-, y, en especial, las concretas funciones del actor y las circunstancias en que se desarrollaban. Por todo ello, se desestima el citado motivo de recurso.

(3) Respecto del segundo motivo de recurso articulado al amparo del art. 193 a) LRJS , el mismo se desestima, dado que no cabe concluir que sea insuficiente la valoración de la prueba testifical practicada.

La parte entiende que no se ha valorado la declaración de la testigo propuesta por la misma, que era la responsable de la red de agentes del banco. Pero no cabe acoger tal conclusión. En tal sentido, la sentencia cumple con las exigencias de motivación del 97.2 LRJS y art. 218.2 LEC , con arreglo a los cuales las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas. En tal sentido, aunque es cierto que no se hace expresa referencia a la testifical propuesta por la parte demandante a la hora de valorar las funciones y actividad desarrollada por el demandante, sí puede entenderse la valoración de tal testifical implícita en la motivación recogida en el fundamento segundo. En el mismo, se expone ' tras una valoración de las pruebas practicadas ', cuáles son las funciones que desarrollaba el actor y el modo y circunstancias en que las mismas se acometían, y se señala como razón probatoria de ello la testifical de una concreta testigo, de la que se expresa además el fundamento de su especial credibilidad, dando cuenta de que tal testigo ' realizaba idéntica función ' que el actor.

Por tanto, más allá de que -como señala la parte impugnante- la testigo que refiere la empresa en su recurso pudiera tener un interés en la defensa de la decisión empresarial objeto de controversia en los presentes autos por ser la responsable de la red de agentes del banco - art. 92.3 LRJS -, es lo cierto que el magistrado de instancia hizo uso de las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia de la testifical practicada - art. 376 LEC -, lo que le llevó a dar especial credibilidad a la declaración de una testigo distinta de la propuesta por la recurrente, en tanto que ocupaba un puesto análogo al del actor en la empresa. Por todo ello, se desestima el citado motivo de recurso.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02- 15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, propone la parte recurrente las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver: (1) La modificación del hecho probado tercero, añadiendo al final del mismo el siguiente párrafo: ' La Agencia donde el prestaba sus servicios aparecía identificada con la palabra agente '.

Se invoca, a tal efecto, el documento nº 11 (folios 227 a 229 de autos), de la documental de la parte demandada, consistente en imágenes de la oficina en la que el demandante prestaba servicios. Y se indica que es trascendente, pues denota que el actor prestaba sus servicios de forma diferenciada y que la apariencia de la relación era difícilmente encuadrable en la de un trabajador por cuenta ajena.

La parte impugnante se opone a tal revisión fáctica, pues de las fotografías no cabe extraer que sea el local ocupado por el actor. Además, se indica que lo relevante son las funciones que el actor realizaba no su denominación.

No se admite la revisión interesada, pues del documento invocado no se extrae por sí mismo que se corresponda con el lugar donde el actor prestaba servicios. Además, lo relevante no es que en el lugar donde el actor prestaba servicios se le calificase como 'agente' o no, sino las concretas funciones desempeñadas y la manera de desarrollar las mismas en relación con la codemandadas.

(2) En segundo lugar, se pretende la modificación del hecho probado sexto, para que el mismo quede redactado así: ' El actor elegía tomar o no vacaciones y designaba libremente sus períodos de vacaciones y descansos, sin estar sujeto a los procedimientos internos de los empleados del Banco y limitándose a informar a éste de sus períodos de ausencia, durante los cuáles designaba a una persona para que le sustituyese '.

Se invoca, a tal efecto, el documento nº 6 (folio 200), consistente en correo electrónico remitido por el actor al Banco; y el documento nº 8 (folios 207 a 209), consistente en circular del Banco estableciendo instrucciones para efectuar el cuadro de vacaciones y ejemplos de cuadros de vacaciones.

La parte impugnante se opone a la estimación de tal revisión fáctica, dado que niega que se trate de un correo electrónico enviado por el actor, además de ser del año 2006; por otro lado, se señala que no se deduce de la prueba referida que el actor utilizara o no el procedimiento de la empresa para solicitar las vacaciones.

No se admite la revisión interesada, y ello dado que, en relación a lo que podría ser la impresión de un supuesto correo electrónico, cabe reiterar lo que ya expuso esta Sección de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en la sentencia de 26 de junio de 2018 (rec: 1011/2018 ), entendiendo que las impresiones de correos electrónicos no son documentales o periciales que permitan la revisión del art. 193 b) LRJS . En tal sentencia ya se indicó: ' No se admite la revisión, pues se intenta fundar la misma en la impresión de lo que parece ser un correo electrónico, medio de prueba que se correspondería con la recogida en los arts. 382 - 384 LEC -' De la reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso'-, y que, por lo tanto, no constituye prueba documental en sentido estricto.

Incluso si se tuviese por documental la impresión del correo electrónico que obra en el soporte informático correspondiente, no determinaría por sí misma la existencia de un error patente o manifiesto del magistrado de instancia al valorar la prueba, pues no se trata de una prueba autónoma, sino de la transcripción o impresión de una prueba que en origen obra en soporte informático (ordenador, tablet, teléfono...) y que, como tal, tiene unas reglas propias para su práctica en la vista de juicio - arts. 382 - 384 LEC -. Por tanto, no se admite la revisión interesada. ' Y de los restantes documentos invocados no se extrae la redacción fáctica pretendida, además de que las supuestas instrucciones no constan ni firmadas ni selladas.

(3) En tercer lugar, pretende la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado al relato fáctico, con el siguiente tenor: ' El actor disponía de una cuenta de correo electrónico diferente de la corporativa de los empleados del Banco. Tampoco tenía acceso a la intranet corporativa del Banco, sino a una red específica para agentes y personal externo, con un contenido más limitado que el de la intranet corporativa '.

Se invoca, a tal efecto, el documento nº 10 de su ramo de prueba (folio 225), consistente en correo electrónico remitido supuestamente por el actor. Y el documento nº 9 (folios 211 a 223), consistente en el contenido de la red específica de agentes y de la intranet de empleados del Banco. Se refiere, por lo demás, que la relevancia de la revisión está en acreditar la diferencia existente en la prestación de servicios por parte de los agentes y el personal propio del Banco.

Se opone a tal revisión fáctica la parte impugnante, dado que la prueba invocada no reúne los requisitos exigibles para la revisión pretendida.

No se admite la revisión fáctica solicitada. Y ello dado que la impresión de un supuesto correo electrónico no es documento hábil a efectos de la revisión pretendida, según lo ya argumentado en relación al anterior motivo de revisión fáctica. Y lo mismo cabe señalar de los ' pantallazos ' que se invocan asimismo por la parte para la revisión fáctica, de los que asimismo no se extrae la existencia de error patente o manifiesto del magistrado de instancia en la valoración de la prueba.



CUARTO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS Las recurrentes articulan asimismo un motivo al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Se alega infracción del art. 1.1 ET ; art. 1 Ley 12/1992 sobre contrato de agencia; art. 14 de la Ley 10/2014 de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito; y art. 21 del RD 84/2015 , por el que se desarrolla la Ley 10/2014, así como de la jurisprudencia que los interpreta.

Se argumenta, en apretada síntesis, que la relación de la parte actora con las demandadas no era una relación laboral, sino mercantil, por no concurrir la nota de dependencia.

Se señala así que el actor no estaba integrado en el círculo rector y disciplinario del empresario, no recibiendo órdenes e instrucciones del mismo. Por otro lado, se señala que el elemento de ajenidad no es distintivo del agente con el trabajador laboral, pues ya viene establecido en el art. 1 de la Ley 12/1992 que el agente no asume, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de las operaciones. Además, se señala que el art. 21.6 del RD 84/2015 dispone que ' la entidad de crédito será responsable del cumplimiento de las normas de ordenación y disciplina en los actos que lleve a cabo el agente. A estos efectos, deberá desarrollar procedimientos de control adecuados '. Más en concreto, señala la parte recurrente que el actor no estaba sujeto al poder de dirección ni organizativo del Banco, más allá de los procedimientos de control adecuados que impone el art. 21 del RD 84/2015 , que no suponen que el agente esté sometido al régimen disciplinario y organizativo de los Bancos. Se indica, en tal sentido, que el actor prestaba sus servicios de manera independiente y conforme a sus propios criterios, eligiendo libremente sus ritmos y horarios de trabajo, decidiendo libremente sus vacaciones y descansos. Además, se indica que el hecho de que el actor designase a una persona que lo sustituyera en sus vacaciones también desmiente que nos encontremos ante una relación laboral. Y se señala por la recurrente que el actor no disponía de correo electrónico del Banco, ni acceso a la intranet, y que se identificaba como 'agente', y asumía los gastos del suministro del servicio, prestando en definitiva sus servicios de manera ' muy diferenciada ' a los empleados del Banco. Por ello, entiende que la relación entre las partes no era laboral, sino mercantil.

La parte impugnante se opone a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, entendiendo que, como señala la sentencia de instancia, sí se trata de una relación laboral.

Pues bien, no se estima la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente.

En tal sentido, la STSJ de La Rioja de 29 de diciembre de 2016 -(rec: 219/2016 )- que ya cita el magistrado de instancia, delimita las distintas formas en que cabe instrumentalizar la prestación de servicios de mediación mercantil. Señala la misma que tales posibilidades son: 'a) La relación propia del agente comercial, que es de carácter mercantil, está regulada en la Ley 12/92, y queda fuera del ámbito de aplicación de la legislación laboral por mor de lo dispuesto en el Art. 1.3.f del Estatuto de los Trabajadores .

Una subespecie del contrato de agencia, es la de los agentes de entidades de crédito, que, se rige por las siguientes reglas ( Art. 22 RD 1245/95 y actualmente Art. 21 RD 84/15 ): i.- Son agentes de las entidades de crédito las personas físicas o jurídicas a las que una entidad de crédito haya otorgado poderes para actuar habitualmente frente a la clientela en nombre y por cuenta de la entidad mandante, en la negociación o formalización de operaciones típicas de la actividad de una entidad de crédito, no teniendo tal consideración, los mandatarios con poderes específicos para una sola operación específica y las personas vinculadas a la entidad o a otras de su mismo grupo por una relación laboral.

ii.- Está expresamente excluida de su actividad la formalización de avales, garantías u otros riesgos de firma.

iii.- El contrato ha de formalizarse por escrito especificando las clases de operaciones en que puede actuar y el ámbito geográfico de actuación del agente iv.- Las entidades de crédito deben exigir a los agentes que pongan de manifiesto su carácter en las relaciones que establezcan con la clientela identificando inequívocamente a la entidad representada v.- Las entidades de crédito son responsables del cumplimiento de las normas de ordenación y disciplina en los actos que lleve a cabo el agente, debiendo desarrollar al efecto procedimientos de control adecuados vi.- Los agentes de entidades de crédito no podrán actuar por medio de subagentes vii.- Cuando en el contrato se contemple la recepción por el agente o la entrega a este de fondos en efectivo, cheques u otros instrumentos de pago, estos no podrán abonarse al agente o proceder de cuentas bancarias del mismo, ni siquiera transitoriamente.

b) La relación de los representantes de comercio, contemplada en el apartado f del Art. 2 ET , que es de naturaleza laboral, pero de carácter especial, cuyo régimen jurídico es el establecido en el RD 1438/85 de 1 de Agosto.

c) La relación laboral ordinaria o común a que se refiere el Art. 1.1 ET , que se rige por lo dispuesto en dicha ley estatutaria.

2.- La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial mencionada (apartado b), de quien asume el papel de agente como consecuencia de la valida celebración de un contrato de agencia (apartado a), radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare. ( SSTS 17/04/00 , RJ 3964 ;2/07/96 , RJ 5631) 3.- El elemento clave para fijar la línea fronteriza entre la relación laboral ordinaria y la especial de representante de comercio, que también es de naturaleza laboral y por ello está investida de las notas de dependencia y ajeneidad, si bien en atención a su configuración legal como especial, el primero de dichos rasgos se suaviza y atenúa, viene establecido en el Art. 1. Dos. a) del RD 1438/85 , a tenor del cual quedan excluidos del ámbito de aplicación de dicha norma reglamentaria, los trabajadores de la empresa que aún dedicándose a promover o concertar operaciones mercantiles para la misma lo hagan en sus locales o teniendo en ellos su puesto de trabajo y sujetos al horario de la empresa.' Y, dicho esto, en el caso de autos, no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida. No discute la parte recurrente la nota de ajenidad, si bien señala que la misma también concurre en el agente, a la vista del art. 1 de la Ley 12/1992 , que establece que el agente desarrolla su actividad ' como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones .' Y argumentando, en esencia, que no concurre en el caso de autos la nota de dependencia que, con el art. 1.1 ET , en relación con el art.

8.1 ET , es propia de la relación laboral.

Pues bien, sí concurre en el caso de autos la nota de dependencia, tal y como recoge la sentencia de instancia.

Con carácter previo, hay que señalar que las funciones del actor no se limitaban a las propias de un agente, sino que desarrollaba las funciones de un ' puesto de cajero externo ', atendiendo ' todas las operaciones que realiza habitualmente un cajero conectado con el sistema informático de la sucursal más próxima ', incluyendo la atención a clientes y no clientes en todas las operaciones de caja, normales y habituales de un Banco, ' como la realización de ingresos, pagos, tasas, impuestos, etc, operaciones por muchas de las cuales no percibía remuneración alguna...' mediante comisiones -fundamento jurídico segundo con valor hecho probado, en relación con el hecho probado quinto-.

Y, más en concreto, la dependencia -que opera aquí como nota especialmente caracterizadora de la relación laboral frente al agente- se deriva, como señala la sentencia de instancia de extremos fácticos que constan en la sentencia de instancia, tales como: (1) el trabajo se desarrollaba en un local alquilado por el Banco -hecho probado segundo-.

(2) El Banco le proporcionaba todo el mobiliario, material de oficina, máquinas contadoras -hecho probado tercero-.

(3) El Banco le facilitaba el sistema informático (ordenadores, impresoras, software) -hecho probado tercero y fundamento jurídico segundo-.

(4) El actor tenía un horario de trabajo de 8:30 a 13:30 fijado por las demandadas -hecho probado tercero-.

(5) Los responsables de la oficina lo eran también de la agencia ' tanto desde el punto de vista comercial como operativamente '-fundamento jurídico segundo, con valor de hecho probado y con reproducción del folio 103 de autos-.

(6) El actor debía entregar diariamente entre las 13:30 y 14 horas ' a la sucursal toda la documentación de las operaciones realizadas y totalizaciones de telebanco... así como las peticiones de productos por parte de los clientes y su documentación correspondiente, junto con el modelo 7441 ', además de existir visitas de control al menos una vez al mes efectuándose un arqueo de caja, y visitas al menos cada tres meses para verificar que ' el desarrollo de su actividad se realiza dentro de las pautas que se le marcan ' -fundamento jurídico segundo-.

(7) El actor solicitaba el disfrute de vacaciones a la empresa -hecho probado sexto-.

Tales datos denotan la dependencia del actor respecto de las codemandadas, quienes, en definitiva: le facilitaban los principales medios materiales y el lugar de trabajo; le imponían un horario y la solicitud de las vacaciones a las mismas; y todo ello siendo los responsables de la sucursal de las demandadas también los responsables de la supuesta ' agencia ', tanto ' desde el punto de vista comercial como operativamente '.

Y frente a ello, como también señala la sentencia de instancia, no es suficientemente relevante que el actor abonase determinados gastos del local, pues los principales -alquiler y mobiliario e informática- corrían por cuenta de las demandadas. Tampoco desvirtúa la laboralidad el hecho de que el actor tuviera que contratar a un sustituto si quería cogerse vacaciones, pues no consta en los hechos probados que esto realmente hubiera sucedido en alguna ocasión, es decir, que el actor hubiera en efecto contratado a un sustituto, con lo que a lo sumo puede caracterizarse tal circunstancia como un impedimento de la empresa al ejercicio de su derecho de descanso vacacional.

Por todo ello, no se estima la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.



QUINTO.- Costas del recurso, consignación y depósito Desestimado el recurso procede condenar en costas a las recurrentes. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, en defensa o en representación técnica, en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS -.

Además, con el art. 204. 1 y 4 LRJS procede mantener las consignaciones prestadas, dándoles el destino legalmente previsto, una vez esta resolución sea firme; y asimismo la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Banco Popular Español SA y Banco Pastor SAU frente a la sentencia de 3 de agosto de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense , dictada en los autos nº 263/2018, seguidos a instancia de D. Luciano , que confirmamos. Todo ello con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Condenamos en costas a las partes recurrentes. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a sociales colegiado de la partes contraria que ha actuado en el recurso, en defensa o en representación técnica, en el importe de 601 euros.

2º.- Además procede mantener las consignaciones prestada s, dándoles el destino legalmente previsto, una vez esta resolución sea firme; y asimismo se dispone la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.