Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 720/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001493
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000720 /2018-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000376 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Amalia
ABOGADO/A: IVAN SAAVEDRA PEDREIRA
PROCURADOR: FERNANDO IGLESIAS FERREIRO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000720/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Isabel Álvarez
Caramés, en nombre y representación de CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA, contra la sentencia
número 511/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES
EN GENERAL 0000376/2017, seguidos a instancia de Amalia frente a CONSELLERIA DE ECONOMIA E
INDUSTRIA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Amalia presentó demanda contra CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 511/2017, de fecha seis de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- La actora ha prestado servicios para la demandada desde el 9 marzo 2015, con base en contrato de relevo en que figura como trabajador sustituido D. Bartolomé , nacido el NUM000 1952, que presta sus servicios en la Jefatura Territorial de la Consellería de Trabajo e benestar de Ourense, con categoría de Oficial administrativo, grupo III, categoría 62, el cual reduce su jornada de trabajo en un 75% accediendo a jubilación parcial y suscribiendo con la misma fecha contrato a tiempo parcial hasta el 4 abril 2017. En dicho contrato -el de la actora- se identifica que ocupará el puesto de 'titulado grao medio, NUM001 , grupo III categoría 7, pactándose una jornada de 1248,75 horas al año, inferior a la jornada a tiempo completo, y se establece una duración hasta que el trabajador que accede a la jubilación parcial alcance los 65 años y concretamente del 9 marzo 2015 al 4 abril 2017 (contrato al folio 67, por reproducido). El puesto NUM001 , se desempeña en la oficina de empleo de Verín (folio 69). Las partes suscribieron 'dilixencia adicional (1ª) ao contrato' fechada el 6 noviembre 2015, del siguiente tenor literal (folio 71): 'DILIXENCIA ADICIONAL (1ª) AO CONTRATO Para facer constar que: Segundo o contrato concertado con vostede, dona Amalia , con data 9 de marzo de 2015 e con número de identificador del contrato NUM002 , foi para prestar os seus servizos como titulada grao medio (Grupo II, Categoría 7) na Oficina de Emprego de Verín, dependente da extinta Consellería de Traballo e Benestar, para cubrir a xubilación parcial de Bartolomé . Tendo en conta que no contrato de dona Amalia , na súa cláusula primeira consta: 'O presente contrato formalízase para substituir ao trabailador/a cuxos datos persoais e profesionais figuran no parte declarativa deste contrato, e no posto de traballo titulado grao medio, NUM001 , na profesión de titulado grao medio, Grupo II, categoría profesional 7, de acordo co sistema vixente na empresa', e debido á publicación no DOG da Orde do 28 de outubro de 2015 pola que se resolve o procedemento de integración como persoal laboral da Xunta de Galicia do persoal laboral fixo procedente das fundacións para o desenvolvemento das comarcas que desenvolvían posto de xerente, pasará vostede a ocupar a praza vacante de titulado de grao medio NUM003 na Oficina de Emprego de Celanova. Ourense, 6 de novembro de 2015'. Pasando a prestar sus servicios en la Oficina de empleo de Celanova desde el 7 noviembre 2015 (folios 73 y 74). La actora venía percibiendo un salario mensual bruto y prorrateado de 1526,40 euros (nómina al folio 84)./

SEGUNDO .- A la actora le fue comunicado el 5 abril 2017 su cese por fin de contrato con efectos de 4 abril 2017 (folios 128 vuelto y 139 vuelto)./

TERCERO .- La actora presentó el 4 abril 2017 reclamación previa solicitando indefinición de contrato (folios 100 a 103)./

CUARTO .- La demandada había suscrito con D. Bartolomé acuerdo de reducción de jornada y salario del 75% y jubilación parcial el 9 marzo 2015 en que constaba como fin por jubilación el 4 abril 2017 (folios 131 vuelto, 133 y ss.)./

QUINTO .- Con fechas 20 diciembre y 22 enero 2016, la actora fue habilitada para realizar 'visitas sobre el terreno' para verificaciones administrativas de las subvenciones para financiación de bolsas a jóvenes que realizan prácticas no laborales en empresas con cargo al programa operativo de empleo juvenil' (folios 97 y 98), estando autorizada para la conducción de vehículos del parque móvil al efecto (folios 92 a 95). Su trabajo se desarrollaba en la jefatura territorial de Ourense (hecho conteste)./

SEXTO .- La actora había prestado con anterioridad servicios para la demandada, del 21 octubre 2008 al 31 diciembre 2012, por un total de 1531 días (folio 86)./ SÉPTIMO .- La actora presta servicios en la Consellería de Facenda como funcionaria interina del subgrupo A2, Cuerpo de Gestión, Escala de Finanzas, desde el 3 mayo 2017 (folios 34, 82)./ OCTAVO .- La actora no ha ostentado cargo representativo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar en parte la demanda presentada por Dña. Amalia y en virtud de ello declaro la improcedencia del despido y condeno a la CONSELLERÍA DE ECONOMÍA EMPREGO E INDUSTRIA de la XUNTA DE GALICIA a que en el plazo legal de cinco días opte entre readmitir a la actora con abono de los salarios dejados de percibir, sin perjuicio de los descuentos a que haya lugar, o indemnizarle en la cuantía de 4783,73 euros.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró despido improcedente el cese de la trabajadora demandante.

La Xunta de Galicia demandada interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin y con amparo procesal correcto, solicita revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 8.2.c) del Real Decreto Ley 5/2013 de 15-3 (Medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo), que al mantener la regulación previa a la entrada en vigor de la Ley 27/2011 de 1-8 (Actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social), representada por la Ley 40/2007 de 4-12 (Medidas en materia de Seguridad Social), limita la exigencia de la contratación indefinida y a tiempo completo del contrato de relevo si la reducción de salario y jornada del trabajador relevado alcanza el 85%, lo que no es el caso.

La actora impugna el recurso.



SEGUNDO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) La demandante Dª. Amalia prestó servicios para la Xunta de Galicia, al amparo de contrato de relevo desde el 9-3-2015.

(2) En la fecha indicada, el trabajador relevado D. Bartolomé , nacido el NUM004 -1952, redujo su jornada en el 75% y suscribió con la entidad demandada contrato a tiempo parcial hasta el 4-4-2017, accediendo a la jubilación parcial.

(3) El 5-4-2017 la entidad recurrente comunicó a la actora-relevista el cese por fin de contrato con efectos de 4-4-2017.



TERCERO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- La sentencia del Tribunal Supremo de 13-2-2018 (r. 3447-2015 ), con cita de las de 15-12- 2016 (r. 856/2015 ) y 6-6-2017 (r. 2477/2015 ) declaró, con base en los artículos 166.2 LGSS , 12.6 y 7 ET y en la disposición transitoria 17.3ª LGSS , que los contratos de relevo formalizados en 2008 para facilitar el acceso a la jubilación parcial de trabajadores sujetos a una reducción de la jornada de trabajo y del salario del 85 %, deben ser necesariamente de carácter indefinido, manifestando que "<... la formulación del párrafo segundo del art. 12.6 ET es clara en el sentido de que la reducción de la jornada del trabajador jubilado parcial puede alcanzar hasta el 85% cuando el contrato de trabajo de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, exigencia ésta que resulta corroborada por el apartado 7 b) del citado precepto en tanto señala que 'salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de la jubilación parcial tendrá que ser indefinido o como mínimo igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años', lo que significa, a mérito de la Sala, que 'la regla general es que el contrato de relevo puede ser, opcionalmente, indefinido o con duración hasta los 65 años del trabajador sustituido, pero si se reduce la jornada de éste más del 75% y hasta el 85% el contrato de relevo deberá ser indefinido, y además a jornada completa'">, añadiendo "LGSS , añadida por la Ley 40/2007, mediante el que se establecen normas sobre la aplicación paulatina o gradual de la reducción máxima de jornada del límite del 85% (establecido en la legislación anterior) al 75%, en cuya virtud , según afirma la sentencia recurrida, en 2008, primer año de vigencia de la Ley 40/2007, el contrato de relevo podía tener carácter temporal aun cuando la reducción de jornada del trabajador relevista fuese del 85%, pues según afirma la sentencia precitada de 15 de diciembre de 2016 , 'esta regulación transitoria ninguna referencia efectúa con respecto a dicha posibilidad, limitándose a establecer distintos porcentajes de reducción de jornada que puedan acordarse con el trabajador relevado, pero ello no empece a la obligatoriedad del contrato de carácter indefinido si las partes pactan una reducción del jornada del 85% en cualquiera de los años de la aplicación transitoria de la norma, dado el carácter sustantivo, no condicionado del repetido artículo 12.6 del ET , en su nueva redacción'">.

2ª.- Sin embargo, jurisprudencia inmediata posterior al pronunciamiento transcrito, que cita expresamente, ha optado por criterio opuesto.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 20-4-2018 (r. 1236-2016) -Sala General- establece las siguientes conclusiones en la materia: "<...A) Como acabamos de ver, con arreglo al artículo 166.2 LGSS , a partir de enero de 2008 cabe la jubilación parcial con reducción de jornada superior al 75% solo si se produce la contratación de un relevista por tiempo indefinido y a jornada completa.

Por su lado, el artículo 12 ET , en redacción vigente desde enero de 2008, exige que para sustituir a un jubilado parcial que reduzca su jornada más del 75% (hasta el 85%) la empresa suscriba con la persona relevista un contrato de trabajo por tiempo indefinido y a jornada completa.

B) Con arreglo a la Disposición Transitoria 17ª LGSS durante 2008 cabe la jubilación parcial con reducción de jornada superior al 75% (hasta el 85%) aunque la contratación del relevista no sea por tiempo indefinido y a jornada completa [cual ahora acontece].

Por su lado, la Disposición Transitoria 12ª del ET prescribe que la nueva regulación del contrato de relevo se aplique de forma gradual y remite a lo previsto en la citada Transitoria de la LGSS.

C) De todo ello se desprende que el legislador ha querido que las reglas exigidas por la LGSS para que sea posible la jubilación parcial concuerden con la regulación laboral por cuanto respecta a la contratación de quien asume la condición de relevista.

En buena lógica, eso significa que la progresiva entrada en vigor de los topes a la reducción de jornada de quien se jubila se trasladan a la posibilidad de contrataciones de relevo... ">, añadiendo "<...La clave del cambio de rumbo que imprimimos ahora a nuestra doctrina se halla en la ponderación de la virtualidad de las reglas intertemporales que el ET contiene en la Disposición Transitoria 12 ª. Se trata de un precepto omitido en los razonamientos de nuestras anteriores sentencias, lo que explica que llegaran a solución diversa.

Estamos ante una norma decisiva para el problema abordado, porque fija la regulación aplicable al contrato de relevo durante el año 2008. Así lo hemos expuesto ya en la STS 7 mayo 2014 (rec. 1403/2013 )...

A la vista de cuanto antecede concluimos que, desde enero de 2008, el nuevo régimen legal del contrato de relevo que establece el art. 12.6° ET debe aplicarse gradualmente. Los términos de la disposición transitoria decimoséptima de la LGSS , por así decirlo, son asumidos en el terreno de la contratación laboral no ya por la lógica concordancia entre los respectivos bloques normativos (pensión de jubilación parcial, contratación de relevo) sino por mandato expreso de la Disposición Transitoria Duodécima del Estatuto de los Trabajadores , introducida por la Ley 40/2007">.

El Tribunal Supremo reitera dicha doctrina en sentencia de 30-5-2018 (r. 2256-2016).

3ª.- Por otra parte y en consonancia con lo ya expuesto, entendemos que sería aplicable, como sugiere la parte recurrente, la disposición final 12ª.2.c) de la Ley 27/2011 , en la versión introducida por el artículo 8 del Real Decreto Ley 5/2013 [«2. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos: c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013, así como las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013.

En aquellos supuestos a que se refieren los apartados b) y c) en que la aplicación de la legislación anterior tenga su origen en decisiones adoptadas o en planes de jubilación parcial incluidos en acuerdos colectivos de empresa, será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine»], ponderando [a] el acceso a la jubilación parcial en 2015 del trabajador relevado, personal laboral de la Xunta de Galicia -HP 1º-, y [b] que el acuerdo entre la Xunta de Galicia y las centrales sindicales CIG, UGT, CCOO y CSFI -acceso a la jubilación parcial y contrato de relevo del personal laboral del convenio colectivo único de la Xunta de Galicia-, si bien publicado oficialmente con posterioridad al 1-4-2013 [concretamente, el 30-4-2012; f. 152], inició su vigencia en la fecha de suscripción (27-3-2013; preámbulo y pacto 3), al tiempo que los negociadores acordaron comunicarlo y ponerlo a disposición de la entidad gestora de la Seguridad Social (pacto 4).

4ª.- Cuando antecede impide calificar como despido el cese de la trabajadora demandante, que entendemos conforma un supuesto de válida extinción del contrato de trabajo.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Xunta de Galicia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense, de 6 de octubre de 2017 en autos nº 376/2017, que revocamos, y desestimamos la demanda formulada por el letrado D. Iván Saavedra Pereira, en nombre y representación de Dª. Amalia , contra la Xunta de Galicia-Consellería de Economía, Emprego e Industria, a la que absolvemos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.