Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 727/2020 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 32054 44 4 2019 0003003
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000727 /2020
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000743/2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 004
de OURENSE
RECURRENTE/S: Sandra
ABOGADO/A: JORGE ANTONIO ENCINAS ARNAU
RECURRIDO/S: FOGASA, Guillermo
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, , ,
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000727/2020, formalizado por el letrado don Jorge Antonio Encinas Arnau, en
nombre y representación de Dª Sandra , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE
en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000743/2019, seguidos a instancia de Dª Sandra frente
a D. Guillermo y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL
NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Sandra presentó demanda contra D. Guillermo y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora prestó servicios para la demandada desde el 21 agosto 2019, constando baja el 16 septiembre 2019 (folio 17 y vuelto). Al folio 24 obra informe de la Inspección de trabajo en que se hace constar el cierre de la empresa a 16 septiembre 2019.-

SEGUNDO.- Se establece la de dependienta como categoría profesional de la actora y un salario regulador mensual a efectos de este proceso de 1100 euros brutos y prorrateados.-

TERCERO.- No consta condición representativa de la actora.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar en parte la demanda presentada por Dña. Sandra y en virtud de ello declaro la improcedencia del despido y la extinción de la relación laboral con efectos de esta resolución y condeno a Guillermo a que abone a la actora una indemnización de 398,85 euros.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Sandra formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2 de marzo de 2020, disponiéndose, en su día, el paso de los mismos al magistrado-ponente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, DÑA. Sandra , presenta demanda contra la empresa D. JOSÉ MANUEL CONDE SAMPEDRO, en la que solicita que se declare la improcedencia de su despido; fija la antigüedad en el 1 de agosto de 2019, salario en 1100 €, categoría dependienta de frutería y fecha de despido 7 de septiembre de 2019. La sentencia estima la pretensión de despido de la actora, con extinción de relación laboral, aceptando la categoría y salario regulador fijado en demanda, pero rechaza la antigüedad estando al informe de vida laboral (folio 17) señalando que 'No puede aceptarse la antigüedad postulada en demanda por falta de prueba, como postuló el FGS en el acto de la vista'. Por lo tanto estima parcialmente la demanda, declara la improcedencia del despido, con extinción de la relación laboral con efectos de la sentencia y condena a la empresa a abonar a la actora una indemnización de 398,85 €.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del recurso presentado, se dicte sentencia estableciendo la antigüedad de la actora en el 1 de agosto de 2019. No nos consta que el recurso haya sido impugnado.



SEGUNDO.- Señalar que la recurrente formula un primer motivo con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS y un segundo motivo en el apartado b) del art. 193 LRJS; ambos motivos están íntimamente relacionados ya que la recurrente pretende que se modifique el hecho probado primero para hacer consta que la actor prestó servicio para la demandada 'desde el 1 de agosto de 2019' y que se haga con apoyo a la aplicación de la ficta confessio, pretensión que se desarrolla en el primer motivo de recurso señalando que el Juzgador a quo, al no aplicarla, infringe el contenido del art. 91.2 de la LRJS.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina es evidente que la prueba de interrogatorio no es hábil a los efectos revisorios con amparo en el art. 193 b) de la LRJS por lo que no se puede solicitar la modificación fáctica con base al resultado de la misma (ya se hubiera practicado o no) por aplicación de la ficta confessio.

En cuanto a la infracción alegada del art. 91.2 de la LRJS no aplicación por parte del Magistrado de instancia de la figura de la 'ficta confessio' ha de indicarse que la misma no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, sino una mera facultad, y tanto su utilización como su no uso, no puede ser ejercitada de manera caprichosa o arbitraria; la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, siendo una facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar ( sentencias de TS de 9 de junio de 1988 y 25 de marzo de 1991). De ahí se concluye que la posibilidad que tiene el órgano judicial de utilizar la ficta confessio no releva a la parte de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho pretendido, conforme establece el artículo 217.2 de la LEC y ello sin perjuicio de tener presente la regla del art. 217.6 LEC.

Pues bien el Magistrado a quo señala que no aplica tal facultad porque en cuanto a este extremo no se aportan otros medios de prueba, aceptando así la pretensión que formula el FOGASA en el acto de la vista; y fija la antigüedad en el informe de vida laboral (folio 17 que indica en el hecho probado primero) en el que efectivamente consta alta de la actora, por la empresa CONDE SAMPEDRO JOSE MANUEL, el 21 de agosto de 2019 y baja el 16 de septiembre de 2019. Esto es, el Juez a quo razona de forma adecuada el porqué de la no aplicación de tal facultad, y la Sala entiende que son razonados sus argumentos ya que ni siquiera constan datos que podría haber sido perfectamente acreditados sin acudir al interrogatorio de parte.

Pero es que además ha de tenerse en consideración que nos encontramos en un proceso en el que el FOGASA ha comparecido y se ha opuesto específicamente a esta cuestión por lo que es de aplicación lo ya resuelto por esta Sala en sentencias precedentes como la del TSJ de Galicia de 21 de enero de 2016, resu 566/2015, 31 de enero de 2017, rec. 3989/2016, o 6 de abril de 2017, rec. 1965/2017 en las que indicamos 'En cualquier caso, lo cierto es que el art. 91.2 LRJS , permite reconocer como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas de parte, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte, pero perjudicial al demandado no compareciente, no al FOGASA como parte del proceso instado. Y es que, en efecto, la aplicación de la ficta confessio de la empresa demandada no puede extenderse al Fondo de Garantía Salarial. No se trata, pues, de afectación de la capacidad del juzgador de instancia de valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica ex art. 97.2 LRJS , sino de limitar los efectos del acogimiento de la institución de la ficta confessio, por cuanto que tal apreciación no puede extenderse a las demás partes demandadas.

Por ello, ante la oposición del FOGASA sobre la antigüedad en la empresa, la apreciación de la misma no puede basarse solamente en la ficta confessio de la empresa demandada, sin mediar contradicción. De este modo, los efectos de la incomparecencia de la empresa deben limitarse en cuanto a su total eficacia cuando son varios los demandados, pues en este caso la ausencia en pleito de uno de ellos no puede tener influencia sustancial sobre los pronunciamientos judiciales afectantes a los demás, a los que no puede perjudicar, en principio, las consecuencias de un acto unilateral.

Sobre esta clase de situaciones se ha pronunciado el Tribunal Supremo (por ejemplo en sentencia de 14 de abril de 2005 [rec. núm. 1258/2004 ]), en un proceso en el cual la cuestión litigiosa gravitaba 'sobre dos sucesivos razonamientos, respectivamente atinentes al tiempo de prestación de servicios en la empresa que despida o en la que cese el trabajador, como módulo legal de cálculo de la indemnización que hubiera de serle abonada, y al sometimiento de las responsabilidades que asume el Fondo de Garantía Salarial a los límites y criterios normativamente establecidos, no susceptibles de disposición por parte de los interesados en las relaciones laborales', y en la que se concluyó que 'La antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios, y que puede no ser coincidente con éste si se producen interrupciones no computables para el cálculo de las indemnizaciones ... El Estatuto de los Trabajadores contempla a veces la antigüedad como circunstancia determinante del devengo o del ejercicio de algunos derechos, entre los que el primer lugar corresponde al complemento retributivo que se incluye en el más amplio concepto legal de la «promoción económica» (artículo 25.1 ), pudiendo mencionarse otros, tales como los ascensos ( artículo 24.1), la excedencia voluntaria ( artículo 46.2) o la participación en las elecciones a órganos de representación unitaria ( artículo 69.2). No así a los efectos indemnizatorios de extinciones contractuales, a diferencia de los artículo 104.a ) y 107.c) de la LPL , que establecen los requisitos de las demandas y de las sentencias por despido, pero este último precepto añade inmediatamente que la antigüedad se haga constar «concretando los períodos en que sean prestados los servicios», lo que concuerda con los preceptos del Estatuto de los Trabajadores sobre esta materia que fueron citados.

3.- El reconocimiento contractual de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios, y especialmente mediante el cómputo de un período anterior al ingreso en la empresa, puede obedecer al cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los casos de sucesión de empresa, pero puede también ser producto de la lícita voluntad de los contratantes, bien sea para asignar al trabajador determinados derechos legal o convencionalmente dependientes de la antigüedad (como los que fueron aludidos, y más típicamente el complemento retributivo por tal concepto), o bien incluso para garantizar al trabajador una indemnización superior a la legalmente establecida en relación con los años de servicio en caso de despido, de cuya intención contractual se ha considerado jurisprudencialmente reveladora la expresión del reconocimiento de esa antigüedad superior «a todos los efectos», tal como relata la fundamentación de la sentencia recurrida con cita de las dictadas por esta Sala en el indicado sentido.

4.-Pero lo que interesa para resolver la concreta cuestión aquí planteada no es la innegable eficacia de dicha estipulación contractual frente a la empresa que la suscribió, sino su obligatoriedad para el Fondo de Garantía Salarial, ya sea como responsable directo de la parte de indemnización a su cargo con arreglo al artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , o como responsable subsidiario en los términos del apartado 2 del mismo artículo, en relación con el 1, y al que se remite el citado apartado 8. Estos preceptos deben considerarse imperativos porque regulan las funciones de un organismo público, fijando los límites de su responsabilidad atinentes a la cuantía máxima total (una anualidad del salario), al salario máximo computable (duplo del mínimo interprofesional) y al número de días (veinticinco) «por año de servicio», tal como establece el apartado 2. El texto literal del aludido apartado 8 refleja la imperatividad que resulta del sentido y carácter de la norma, al referirse a «la indemnización legal que corresponda» y al expresar que «el cálculo del importe de este abono (de la concreta indemnización por despido objetivo o extinción del contrato por causas objetivas, cuyo caso es el del presente proceso) se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo».

La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1992 hubo de resolver la cuestión de «si debe responder, o no, el Fondo de Garantía Salarial del 40% de la indemnización legal por expediente de crisis, cuando la pactada supere el tope máximo legalmente establecido». La solución fue dada en el sentido negativo porque «la responsabilidad establecida en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores es... un porcentaje (el 40%) de la indemnización legal, no de la pactada», según razonamiento expresamente obtenido de la sentencia de 27 de junio de 1992 . El acuerdo de asignar al trabajador una antigüedad superior a la legalmente determinada por el tiempo de prestación de servicios en la empresa a efectos indemnizatorios produce el efecto de una indemnización pactada superior a la legal, por lo que su tratamiento ha de ser el mismo, salvo que se hubiera acreditado que aquel acuerdo era debido a subrogación por sucesión empresarial, ya que en tal caso el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores impone el mantenimiento del mismo contrato de trabajo'.

En conclusión, el art. 91.2 de la LRJS viene a establecer una confesión presunta de carácter legal, en la que del hecho base de la no comparecencia injustificada de la parte demandada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión de la parte actora, presunción que es de carácter iuris tantum y que se configura como una mera facultad otorgada al juzgador, sin que exista obligación alguna de aplicar esta figura en todo caso de incomparecencia de la parte demandada, puesto que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, que le impone la de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma; es decir, que en estos casos en los que el FOGASA comparece en juicio el juzgador se ve obligado a valorar los demás medios de prueba, debiendo atenderse en este caso, a efectos del ejercicio de la facultad de tener por confesa a la parte demandada incompareciente a pesar de estar debidamente citada, a la oposición del FOGASA basada en la aportación de la certificación pública de la que habla la norma en el sentido ya expuesto'.

En definitiva, que ni hay infracción del art. 91.2 de la LRJS ni procede la modificación fáctica solicitada. Pero es que además no se está denunciando ningún motivo de naturaleza sustantiva, -solo procesal ex art. 91. LRJS- por lo que el recurso estaría igualmente abocado fracaso, ya que la recurrente nada denuncia en relación al art 56 del ET por lo que difícilmente esta Sala puede entrar a valorar sobre la indemnización por despido, y mucho menos efectuar en un proceso de despido un pronunciamiento de condena declarativa como se nos pide ya que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, de tal manera solo puede entrar a valorar y pronunciarse en relación con las cuestiones planteadas cumpliendo los requisitos previstos en el art. 193 c) en relación con el art. 196 .2 de la LRJS, lo que no concurre en el caso de autos.

Por todo lo dicho procede desestimar el recurso presentado y debemos confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado D. Jorge Encinas Arnau, actuando en nombre y representación de DÑA. Sandra , contra la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve, dictada en autos 743/2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, sobre despido , seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa D. JOSÉ MANUEL CONDE SAMPEDRO, y siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, por lo que debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.