Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 728/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0002650 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000728 /2018 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000902 /2014
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Leticia
ABOGADO/A: FRANCISCO ANTONIO IGLESIAS GANDARELA
PROCURADOR: FRANCISCO GOMEZ CASTRO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CASTELO ROMARIS,S.L. , MC MUTUAL
ABOGADO/A: MARIA JESUS MATOVELLE GOMEZ, MARIA BLANCA FERNANDEZ GONZALEZ-
DOPESO
PROCURADOR: MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a trece de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 728/2018, formalizado por Leticia , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL

902/2014, seguidos a instancia de Leticia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CASTELO ROMARIS,S.L., MC MUTUAL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Leticia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CASTELO ROMARIS,S.L., MC MUTUAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1.- La Sra., Leticia , nacido el NUM000 -1974, está afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , Régimen general, siendo su última profesión habitual la de dependienta de supermercado. 2.- La demandante venía prestando sus servicios para la mercantil CASTELO ROMARIS S.L., cuando el día 2 de agosto de 2013, en el ejercicio de sus funciones, sufrió un accidente. En la referida fecha se inicia una situación de incapacidad temporal hasta que el 8 de julio de 2014 es dada de alta por la mutua MC MUTUAL, con propuesta de invalidez.

Tras la tramitación de expediente en solicitud de declaración de incapacidad permanente en grado absoluto, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19-09-2014 se resolvió conceder la prestación de incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual., con una base reguladora de 1.123,79 euros, reconociendo una prestación del 55% de su base reguladora. 3.- A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (dictamen de 15-09-2014 e informe de valoración de 10-09-2014) la parte demandante presentaba el siguiente cuadro clínico: 'Fractura altamente conminuta y extraarticular de ambos calcáneos, Lumbalgia. Síndrome ansioso- depresivo 2°', todo ello determinante de las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'dolor y limitación funcional ambos tobillos, de mayor entidad en lacio derecho, con uso de bastón ortopédico para deambular. Hipotrofia muscular significativa a nivel gemelar derecho. Lumbalgia mecánica con, Neri reforzado izquierdo dudoso positivo. Labilidad emocional'. 4.-Formulada reclamación administrativa previa, fue desestimada. Se da por reproducida para la correcta integración de los hechos declarados probados el expediente administrativo y documentación médica unida al expediente.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: SE DESESTIMA la demanda formulada por la parte actora, absolviendo a las codemandadas de las pretensiones frente a ellas dirigidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda rectora del presente procedimiento pretendió el grado de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo frente a la Resolución del INSS que le reconoce en vía administrativa el grado de total para su profesión habitual de dependienta de supermercado. La sentencia de instancia, por su parte, desestimó la pretensión relativa al grado de absoluta, pretensión ésta que justifica el presente recurso. Frente a dicha sentencia, interpone recurso de suplicación la parte actora, construyendo el recurso en base a dos motivos: el primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la LRJS y el segundo, se ampara en el art. 193 c) de la misma ley y tiene por objeto examinar la normativa aplicada en la sentencia al entender que ésta infringe el art. 137 5º de la LGSS (actual 194 1º c ) y 5º de la LGSS de 2015), estimando, en esencia, que las dolencias que padece la actora la incapacitan de manera permanente para todo tipo de trabajo y, por tanto, deberá serle reconocida la situación de incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO. - Por lo que se refiere al primer motivo del recurso se pretende la revisión del hecho probado tercero a los efectos, en esencia, de que con sustento en el TAC de ambos calcáneos de 2-8-2013 (folio 235); informe de radiología tras la realización de RM de columna cervical, lumbar y dorsal (folio 42) realizada el 8-8-2014; Informe de psiquiatría emitido por el especialista de la Unidad de Salud Mental del Chus de Santiago de fecha 7-7-2014 (folio 44); y por último el resultado del TAC cervical, lumbar y dorsal, se redacte de nuevo dicho ordinal con el texto que como alternativo se contiene en el mismo.

La revisión no debe prosperar. El TAC efectuado a raíz de la fractura de los dos calcáneos no es relevante, pues se limita a apreciar la lesión y no la secuela, que es lo que ahora nos interesa. El resto de informes ya han sido valorados por la juzgadora de instancia, de forma exhaustiva, y de hecho han sido incorporados en su contenido en los fundamentos de derecho, con indudable valor fáctico, de modo que no es preciso que también se incorporen al apartado de los hechos probados. Además la juez ha concluido que esos informes no permiten desvirtuar el dictamen del EVI y el Informe de Valoración Médica. Procede añadir que la revisión se revela valorativa pretendiendo sustituir el criterio de elección de la juez, que ha tomado el dictamen del EVI, por la propia documental médica, lo que en modo alguno justifica la revisión, pues en la elección de la juez no se detecta error ni vulneración de las reglas de la sana crítica que es lo único que justificaría sustituir la valoración de la misma por la de la parte. En consecuencia se desestima la revisión propuesta.



TERCERO. - El segundo motivo del recurso tiene por objeto examinar la normativa aplicada en la sentencia al entender que ésta infringe el art. 194 1º c) y 5º de la LGSS estimando, en esencia, que las dolencias que padece la trabajadora la incapacitan de manera permanente para todo tipo de trabajo y, por tanto, deberá serle reconocida la situación de incapacidad permanente absoluta. Al respecto, cabe señalar que el cuadro patológico que la demandante-recurrente presenta, según la redacción del hecho probado tercero de la sentencia, inalterado tras la desestimación del anterior motivo, consiste en: 'Fractura altamente conminuta y extrarticular de ambos calcáneos; lumbalgia; síndrome ansioso depresivo secundario' a lo que se añade las limitaciones de dolor y limitación funcional de ambos tobillos, de mayor entidad en el lado derecho, con uso de bastón ortopédico para deambular; hipotrofia muscular significativa a nivel gemelar izquierdo; lumbalgia mecánica con Neri reforzado izquierdo y dudoso positivo; labilidad emocional'.

En fundamentos se añade lassegue bilateral negativo y Bragard no valorable por dolor a la movilización de los dos tobillos. En cuanto a la columna vertebral la juez ha puesto de manifiesto el resultado del Informe de radiología de 8 de agosto de 2014 (que amparó la revisión postulada por la parte recurrente) para añadir la existencia de una discreta masa de tejido blanco invadiendo el canal medular a nivel dorsal cuyo origen se sitúa en el espacio D6D7 en situación paramedial en relación con hernia discal; así como múltiples discopatías degenerativas dorsales; también a nivel del espacio intervertebral de L5S1 se observa la presencia de una discreta hernia discal de situación central. Pero, a continuación, añade su origen no traumático (en base al informe de la traumatóloga doctora Juana ), así como que no se especifica ninguna limitación derivada de dichas patologías de columna.

Por su parte, la situación psíquica de la actora a la fecha del hecho causante, a la vista del Informe de 28 de julio de 2014, no era definitivo, pues como informa el doctor Gabriel , del CHUS, se recomendaba seguir de baja dada la clínica de ansiedad, insomnio, y labilidad emocional que presentaba, lo que indica una situación que podía mejorar, lo que parece que finalmente no se ha producido, pues se pone de manifiesto por la juzgadora la existencia de informes médicos de los años 2016 y 2017 que acreditan el empeoramiento progresivo de la trabajadora. Sin embargo, esos informes son muy posteriores en el tiempo a la fecha del hecho causante que se sitúa en septiembre de 2014, fecha a la que nos debemos atener.

Es cierto que ya obra en autos que el 7 de julio de 2014 (folio 44) el doctor Gabriel diagnostica a la actora de un trastorno depresivo mayor grave. La parte recurrente ha incidido en el hecho de que dicho trastorno depresivo es 'mayor' para de ahí deducir no sólo el carácter definitivo y crónico, sino el alcance invalidante. Pero el calificativo de 'mayor' (que no se ha introducido en el relato fáctico) no determina sin más el grado de absoluta como pretende la recurrente, pues por Depresión mayor o Trastorno depresivo mayor tan solo se está haciendo referencia a un conjunto de síntomas que persisten durante un cierto período de tiempo, tales como la alteración del estado del ánimo, anhedonia, astenia, disminución de la capacidad intelectual, enlentecimiento o agitación psicomotriz y trastornos del sueño, y cuyos síntomas precisamente se consideran diagnósticos de aquella, y que, además, se presentan en un solo episodio o en varios recurrentes. Este término no pretende hacer alusión a posibles causas internas (biológicas, por ejemplo) o externas (sociales, por ejemplo). En definitiva, bajo el término de depresión mayor pueden englobarse problemas muy diferentes, incluyendo casos más leves y casos más graves. En este caso la cuestión es que a la fecha del hecho causante estaba pendiente de evolución, con cambios en el tratamiento y en situación de baja por la referida dolencia, lo que impide considerar el cuadro como definitivo en ese momento.

Lo mismo se deduce de la exploración del médico evaluador quién constata que la actora está orientada, que presenta labilidad emocional, y que debe pautarse psicoterapia y tratamiento psicológico. En definitiva, no se detecta gravedad y aunque es cierto que su trastorno ansioso-depresivo presenta una cierta consistencia no se considera suficiente para calificar a la actora en el grado que pretende.

El grado de incapacidad permanente absoluta se conceptúa en nuestras normas, como la situación de quien por enfermedad o accidente presenta unas reducciones funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, encontrándose en esta situación aquél que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y quien sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1986 ; de 23 de febrero de 1990 , entre otras), en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales. Salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en que existan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

En el caso que nos ocupa se estima que en la fecha del hecho causante el cuadro patológico de la actora, si bien ejercía una importante influencia sobre su capacidad de ganancia, hasta el punto de privarle de la posibilidad de llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión habitual de dependienta en un supermercado, básicamente por las exigencias físicas que la misma implica, no alcanzaba aquellas otras en las que no se diesen esas circunstancias, amén de que conserva disponibilidad física para trabajos sencillos, simples, sin requerimientos físicos. No justificaba tampoco restricción intelectual, ni limitaciones psíquicas que le impidan trabajos con carga mental leve, sin estrés ni ritmo de trabajo.

En consecuencia, atendiendo al alcance invalidante o al menoscabo funcional u orgánico de la trabajadora, cabe concluir que no procede la declaración de la incapacidad permanente en el grado de absoluta que se pretende, y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Leticia contra la sentencia de fecha 16 de octubre del año dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

uno de los de Santiago , en proceso promovido por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la TGSS y otros debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.