Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 729/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0002073
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000729 /2018 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000407 /2016
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Juan Enrique
ABOGADO/A: ISABEL ASCENSION GIL SANCHEZ
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RANDSTAD EMPLEO
ETT,SA SUBROGADA LABORAM-ANTES VEDIOR , MANTIÑAN LESTAYO SLU , MC MUTUAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, VICENTE FERNANDEZ VICTORIA ,
LOURDES DEL CARMEN GUTIERREZ ESPADAS , MARIA BLANCA FERNANDEZ GONZALEZ-DOPESO
PROCURADOR:
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a trece de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000729 /2018, formalizado por la letrada Isabel Gil Sánchez, en
nombre y representación de Juan Enrique , contra la sentencia número 492 /2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000407 /2016, seguidos a instancia
de Juan Enrique frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RANDSTAD EMPLEO
ETT,SA SUBROGADA LABORAM-ANTES VEDIOR, MANTIÑAN LESTAYO SLU, MINISTERIO FISCAL, MC
MUTUAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan Enrique , presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RANDSTAD EMPLEO ETT,SA SUBROGADA LABORAM-ANTES VEDIOR, MANTIÑAN LESTAYO SLU, MINISTERIO FISCAL, MC MUTUAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 492/2017, de fecha once de julio de dos mil diecisiete , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D. Juan Enrique , nacido el NUM000 de 1.968, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número NUM001 , con profesión habitual 'soldador'. La base reguladora a los efectos de incapacidad permanente parcial 875,70 € mensuales. Segundo.- D. Juan Enrique , sufrió el 13 de agosto de 2.015 un accidente laboral, cuando prestaba sus servicios por cuenta de la entidad Randstad Empleo ETT, S.A., que tiene concertado con Mutual Midat Cyclops, la cobertura de contingencias profesionales. D.

Juan Enrique , prestaba sus servicios en las dependencias de la entidad Mantiñan Lestayo, S.L.,. Tercero.- Por la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 21 de enero de 2.016, y dictamen propuesta de 29 de enero de 2.016, se dicta resolución en fecha de 4 de febrero de 2.016, en la que se reconoce prestación económica de 1.000 €, por lesiones permanentes no invalidantes, con responsabilidad de abono por Mutual Midat Cyclops, que procedió a su pago el 30 de enero de 2.015.

BAR ESP DE NO MINACION CUANTIA 110 Cicatrices no incluidas en epígrafes anteriores: según el caso 1.000€ Cuarto.- Por D. Juan Enrique , en el plazo conferido formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente parcial, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha de 29 de abril de 2.016, en el sentido de desestimarla. Quinto.- D. Juan Enrique , ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: 'accidente de trabajo 13/08/2015: herida inciso - contusa cara lateral externa 21 dedo mano izquierda con sección del nervio colateral radial; Qx para neurorrafia término-terminal', que le ocasiona como limitaciones orgánicas y funcionales 'limitación flexoextensión art.

IFP 20 dedo < 50%, hipostesia territorio radial de falanges media y distal, cicatriz de 2 cms en cara volar art.

IFP'. Sexto.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Juan Enrique , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutual Midat Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y las entidades Mantiñan Lestayo, S.L. Unipersonal y Randstad Empleo ETT, S.A., en consecuencia debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra la misma articuladas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que el trabajador solicitó se le declarara afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. Frente a dicha resolución interpone recurso la representación procesal del demandante, construyendo su recurso en base a dos motivos de recurso. Dicho Recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Mutua MC Mutual y por la representación letrada de la empresa RANDSTAD ETT SA.



SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 b) de la LRJS se pretende en primer lugar la adición al hecho probado primero de los siguientes extremos: 'soldador TIG y carpintero metálico realizando tareas de soldadura de precisión con varilla'. Se sustenta para ello en los folios 66 (Informe de valoración Médica); folio 119 (Dictamen Propuesta); y folios 138 y 139 (informe médico pericial). Se acepta la adición al ser los documentos hábiles al efecto.

La segunda adición concierne al hecho probado quinto a los efectos de que se añada que 'las lesiones suponen al actor el 59% de déficit en dedo afectado', lo que se sustenta en el informe pericial del doctor Jenaro , lo que ya consta incorporado a la sentencia, aún en fundamentos de derecho, pero con indudable valor fáctico, lo que hace innecesario que se incorpore también al apartado de los hechos probados.



TERCERO.- Con sede en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia infracción del art. 137 3º de la LGSS .

El artículo 137 3º de la vigente Ley General de la Seguridad Social (actual art. 194 3º de la vigente LGSS ), contiene definición legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla «que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia ha señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también ha señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por «profesión habitual», lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado de la trabajadora Partiendo de lo anterior, la censura jurídica que efectúa la parte recurrente no debe prosperar, puesto que el cuadro patológico residual que presenta el trabajador, como consecuencia del accidente es el de limitación de la flexoextensión de la articulación IFP del segundo dedo inferior al 50%, con una hipostesia del territorio radial de falanges media y distal, y cicatriz de 2 ms. en cara volar de la articulación IFP. No cabe confundir la limitación de la articulación IFP del segundo dedo que es inferior al 50% con el déficit de ese segundo dedo que es del 59%, y que supone un 12% del déficit global de la mano. El actor es diestro y presenta dificultad para el trabajo de soldadura con procedimiento TIC, en el que precisa de la ayuda de la mano izquierda, pero no consta acreditada que ese tipo de soldadura represente el total de su ocupación laboral, pues el actor consta también como carpintero metálico, de modo que, como indica el informe pericial (125), realiza otro tipo de tareas bimanuales, siendo además diestro, como ya hemos dicho.

Por otro lado, la soldadura con procedimiento TIG, cuando es preciso emplear metal de aportación, que no sucede en todos los casos, se puede alimentar de forma automática o manual. Cuando se realiza de forma manual la varilla debe sujetarse con la mano no rectora (izquierda), pero en esos casos se realiza pinza especialmente con la articulación interfalángica distal que no se halla limitada (véase folio 123), pues en este caso la pinza entre el primer y segundo dedo es eficaz, y también es eficaz la fuerza de presión entre el primer y segundo dedo.

Esta Sala se ha expresado en numerosas ocasiones insistiendo en que, 'siguiendo tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 30/05/05 R. 4762/04 , 18/04/05 R. 6136/03 , 15/04/05 R. 4629/03 , 29/03/05 R. 1968/03 , 22/03/05 R. 2763/03 , 18/03/05 R. 702/03 , 18/03/05 R. 552/03 , 04/03/05 R. 3641/02 , 29/11/04 R. 5800/02 , 26/11/04 R. 6271/02 , 19/11/04 R. 4750/02 , 19/11/04 R. 4680/02 , 05/11/04 R. 3020/02 , 04/11/04 R. 3016/02 , 29/10/04 R. 2166/02 , 25/10/04 R. 1916/02 , 30/09/04 R. 539/04 , 22/09/04 R. 680/01 , 22/07/04 R. 450/02 , 16/07/04 R. 126/02 , 08/07/04 R. 83/02 , 06/07/04 R. 126/02 ,...), ... tratándose de trabajadores de oficio se rechaza el grado de IPP en supuestos de movilidad de la articulación rectora de que se trate limitada en menos de un 50% (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio, sin que las posibles molestias o limitaciones permitan entender existente una minoración de la productividad no inferior al 33%, tal como requiere el reconocimiento de cualquier -mínimo- grado invalidante; en este caso, la limitación es de una sola articulación (IFP), en un dedo, en la mano izquierda, y no es superior al 50%; en la mano la limitación sería del 12%, sin que exista déficit de pinza ni de presión, pues la articulación interfalángica distal no se halla afectada, ni tampoco la metacarpofalángica, de modo que las dificultades que pueda presentar en el trabajo de soldadura en TIG, no pueden representar una disminución de su rendimiento igual o superior al 30%, tanto más cuando no consta acreditado durante cuánto tiempo de su jornada realiza ese tipo de soldadura, y no otro tipo de tareas, de tipo bimanual para las que no presenta dificultad.

Se considera así que la disminución en el rendimiento normal o habitual es inferior al 33% y en casos similares se ha pronunciado la doctrina judicial; así la STSJ de Cantabria de 8 de noviembre de 2007 (Recurso: 857/2007 ) o la STSJ Cantabria núm. 1008/2005 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 5 octubre . Sirvan de ejemplo los siguientes citados por la anterior sentencia: ...[...]...También la amputación de falange distal del tercer dedo medio de la mano derecha en cuyo supuesto niega el grado de parcial la sentencia del TSJ de Madrid (Sección 3ª) de 16-1-1.990 ; incluso con amputación de falanges distal y mitad de la media en los dedos índice y medio respectivamente de la mano derecha y buena calidad de los muñones, también desestima la incapacidad parcial la STSJ de Asturias de 21-2-1.992 . En el mismo sentido, en el supuesto de amputación a nivel medio de la tercera falange del dedo índice y de la tercera falange del dedo medio de la mano derecha, la sentencia de 25-3-1.993 .

También de este mismo Tribunal, la sentencia de 15-5-1.996 en un supuesto de amputación de la tercera falange del segundo dedo de la mano derecha y la segunda y tercera falanges del quinto dedo de la misma mano; o el supuesto de la sentencia de 15 de julio de 2014 , que desestima el grado de parcial en el caso de amputación parcial de la falange distal del pulgar (1º dedo) y de dos falanges del 2º dedo (índice), aunque la amputación de la falange intermedia era sólo parcial en la mano rectora.

En suma, el conjunto patológico, no propicia situación alguna de incapacidad permanente conforme al art. 137 de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Juan Enrique , contra la sentencia de fecha 11 de julio del año dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. cinco de los de A Coruña , en proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y otros debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.