Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 732/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001932
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000732 /2019-RMR
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000475 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Petra
ABOGADO/A: CELIA PEREIRA PORTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: representante legal MANUELA TRUJILLO MARTIN en representación de
OURENS ANA SL
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRª. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A TRECE DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000732/2019, formalizado por la LETRADA DOÑA CELIA PEREIRA
PORTO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN D/Dª Petra , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000475/2018, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Petra presentó demanda contra OURENS ANA, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La actora prestó servicios para la demandada, del sector de limpieza de edificios y locales, desde el 25 noviembre 2013, con categoría de limpiadora al amparo de contrato a tiempo parcial que del 25 noviembre 2016 al 3 enero 2018 era de 4 horas diarias y desde el 4 enero 2018 era de 6 horas diarias (hecho conforme). El salario regulador se fija en 1171,54 euros. -

SEGUNDO.-Con fecha 7 junio 2018 la demandada remitió a la actora carta de despido, que ésta recibió el 8 junio 2018, del siguiente tenor literal (folios 98, 99 y 208): 'En Ourense, a 6 de junio de 2018.- Muy Sra. Nuestra: Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 54.2 a) del Real Decreto Legislativo de 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprobó el texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores, le comunico que esta empresa ha tomado la decisión de extinguir su relación laboral con efectos del día de hoy, 6 de junio de 2018, debido a los siguientes hechos: 1.- Desde el pasado miércoles día 23 de mayo de 2018, fecha de su alta médica, no tenemos conocimiento de su situación para con esta empresa. Teniendo en cuenta que el jueves día 24 de mayo se presentó en las oficinas de LIMPIEZAS OURENSA en donde se le informó del cambio de las oficinas de la C/ Concordia ' la C/Paseo por la Comunidad de Florentino Cuevillas 6-4. Y manteniéndole las de Co. de Prop. Pabellones militares;o. de Prop. Florentino Cuevillas 9Ç' Co. de Prop. Rey Soto 8 Co. de Prop. Plaza Mil 2-3 MultiopticaColegio de Aparejadore Co. de prop. Santa Teresita 12T; Co. de prop. López Ferreiro 1-3-9; Eleetrobat; Activa mutua Instalaciones Elezvi; Co.. de Prop. Avd. de Santiago 25; Co. de Prop Avd. de Santiago 36. No recogiendo las llaves y marchándose sin volver. - 2- Las faltas injustificadas de asistencia al trabajo: dado que usted no se ha presentado en su puesto los días 24, 25, 28, 29, 30 y 31 de mayo 1, 4, 5 y 6 de junio, sin alegar ni justificar motivo alguno por su ausencia. - Los hechos descritos anteriormente constituyen incumplimiento grave de sus obligaciones, de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 54.2, A) de E.T ., por lo que se ha acordado despedirla con efectos del día 06 de junio de 2018, entendiendo que constituyen infracciones merecedoras del DESPIDO DISCIPLINARIO que ahora le comunicamos. - A partir del día de hoy y en este acto se pone a su disposición los haberes pendientes de pago que le pudieran corresponder.'. -

TERCERO.- La actora permaneció de baja por incapacidad temporal del 21 al 23 mayo 2018 (folio 119).-

CUARTO.- A los folios 112 a 118 obran escritos de presidentes de comunidades y propietarios donde la actora prestaba sus servicios de limpieza que se dan por reproducidos. A los folios 120 a 142 obran registros de la empresa COPASA donde la actora prestaba servicios de limpieza que se dan por reproducidos. -

QUINTO.- El 28 mayo 2018 la actora se personó en la empresa junto con Dña. Loreto . y Dña. Marisa . en torno a las 10 de la mañana. Allí fue atendida por una de las hijas de la empresaria, a quien requirió para que le entregase las llaves de los locales que debía limpiar, lo que le fue respondido negativamente diciendo que no las tenía, porque las tenía quien había sido contratada para sustituirla y que además aunque las tuviera no podría entregárselas sin consentimiento de la empresaria (testificales). -

SEXTO.- La actora no ha ostentado cargo representativo (de demanda sin oposición)'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar en parte la demanda presentada por Dña. Petra y en virtud de ello declaro la improcedencia de su despido y condeno a OURENS ANA S.L. a que en el plazo legal de cinco días opte entre readmitir a la actora en las condiciones anteriores al despido con abono de los salarios dejados de percibir o indemnizarle en la cuantía de 5825,25 euros'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda presentada y en virtud de ello declara la improcedencia del despido, condenando a Ourens Ana S.L. a que en el plazo legal de cinco días opte entre readmitir a la actora en las condiciones anteriores al despido con abono de los salarios dejados de percibir o indemnizarle en la cuantía de 5.825 euros Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación interesando que se revoque parcialmente la sentencia y se dicte otra por la que se condene a la empresa demandada a abonarle una indemnización por despido improcedente de 6.916,39 euros.



SEGUNDO.- Para ello, en los primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado primero sustituyendo su último apartado, que reza así '...El salario regulador se fija en 1.171,54 euros.', por lo siguiente: '...El salario reguladora se fija en 1.390,90 euros al prestar servicios la trabajadora los días y horas indicados en el hecho segundo de la demanda, que se tiene por reproducido', con base en los documentos obrantes a los folios 109 a 118 y 120 a 142 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ) .

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no procede acceder a lo peticionado, por cuanto la cuantía del salario, si el mismo es discutido, por contener elementos variables en cada momento, o conceptos que pueden conceptuarse como salariales o como extrasalariales, o se pretende que existe una superior jornada de trabajo, es una cuestión jurídica y no fáctica, al tenerse que determinar la existencia de alguno de los supuestos antes citados, que en el presente caso se refieren a una superior jornada y la realización, según la actora, de horas extras, debiendo la parte haber interesado, en su caso, la supresión del señalado por el juez a quo y la introducción del que había percibido y de la jornada diaria y/o semanal, que, según la documental aportada, señalaba que había realizado, a fin de que, en sede jurídica, se resolviera sobre la existencia o no de jornada superior, la existencia o no de horas extras y los conceptos y cuantías que integraban el salario regulador, y la fijación del que se considerara correcto.

A mayor abundamiento y aún cuando lo anterior no fuera correcto, los documentos citados en amparo de la pretensión no son válidos, por cuanto se trata de apuntes a mano que no se sabe quién ha realizado, y de los mismos no se extrae directamente el dato del salario regulador de la actora, sino la eventual realización, por parte de persona desconocida, de ignoradas actividades en distintas sedes de empresas, organismos o direcciones postales.



TERCERO.- Seguidamente, en el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que si el salario de la actora es de 1.390,90 euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, la indemnización que debe ser abonada a la actora debe tener el importe de 6.916,39 euros y no el recogido en sentencia.

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979 , 10 de mayo de 1980 y 28 de marzo de 2012 , no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, y, en el presente caso, el juez ha fijado un salario regulador, cuya modificación no ha prosperado, por los motivos expuestos en el anterior fundamento de derecho, y señala, en el fundamento de derecho primero de su sentencia, que se acepta el que señala la demandante, por realización de jornada a tiempo completo, pero no se acepta el incremento que la parte propone, por realizar horas extras, por no haberse acreditado.

Así pues, la indemnización por el despido reconocido y calificado como improcedente, ha sido calculada sobre la base del salario regulador que se ha declarado probado, no existiendo diferencia alguna a favor de la actora, procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. CELIA PEREIRA PORTO, en nombre y representación de DÑA. Petra , contra la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Ourense , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente a la EMPRESA OURENS ANA S.L., sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.