Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 735/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0003297
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000735 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000651 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Horacio
ABOGADO/A: ALBERTO JOSE RODRIGUEZ AMOROSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, DESGUACES LEMA SL , ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y
REASEGUROS, S.A.
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, RAMON JUAN LEMA ALVARELLOS , RAMON JUAN LEMA
ALVARELLOS
PROCURADOR: , RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI , RAFAEL FRANCISCO PEREZ
LIZARRITURRI
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a ocho de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000735 /2018, formalizado por D. Horacio , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000651 /2015, seguidos a instancia de Horacio frente a FOGASA, DESGUACES LEMA SL, ALLIANZ
COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO
LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Horacio presentó demanda contra FOGASA, DESGUACES LEMA SL, ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- El actor Horacio , nacido el día NUM000 -65, vino prestando sus servicios para la empresa OXIPLEGA S.L. con la categoría profesional de peón desde el día 27-1109 y con una base de cotización en el mes anterior al accidente de 1.368,79 €.



SEGUNDO.- El actor, el día 9-8-10, sufri6 accidente cuando prestaba servicios para la empresa OXIPLEGA S.L. al cortar una báscula, caerse y cortándose la cara.



TERCERO.- Se incoaron Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción de Carballo, se reput6 el hecho falta y se acordó su prescripción. En dicho Juzgado fue reconocido por el Médico Forense en fecha 27-9-11 (informe médico forense de sanidad) en el que se diagnostica: fractura de Angulo-rama inferior izquierda de mandíbula. Herida inciso contusa en mejillas izquierda. Lesi6n del nervio mandibular secundaria.



CUARTO.- La empresa demandada DESGUACES LEMA S.L. tiene cubierta la responsabilidad civil empresarial con la entidad ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. cuyas condiciones generales y particulares se tienen aquí por íntegramente reproducidas en aras a la brevedad.



QUINTO.- Por la inspección de trabajo se levant6 Acta de infracción n°.. NUM001 , dictándose Resolución por la Xunta de Galicia el día 17-6-11 reduciendo la propuesta del acta e imponiendo sanción. Se dictó Resolución el día 23-11-11 desestimando el recurso de alzada.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta par Horacio contra DESGUACES LEMA S.L. y ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., absolviendo a estas entidades.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Horacio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24/01/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. El trabajador demandante, vencido en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, al amparo de su letra b), la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Opuesta a los expuestos motivos de suplicación, la empresa y la compañía aseguradora codemandadas solicitan, al impugnar el recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Respecto a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, se alega la vulneración de los artículos 24 de la Constitución Española y del artículo 85.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , pretendiendo la nulidad de las actuaciones desde el momento en el que se le denegó la posibilidad de ampliar la demanda, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta impugnación procesal, que, dicho en apretada esencia, ha existido un error en el encabezado de la demanda cuando figura únicamente como empresa demandada Desguaces Lema S.L. -que no es la empresa empleadora del trabajador-, como se pone de manifiesto cuando en su cuerpo argumental se alude a la empresa empleadora -Oxyplega S.L.- al afirmar que sufrió un accidente de trabajo 'en las instalaciones de Calvo Conserveras, a donde la empresa Oxyplega S.L. lo había desplazado', siendo error del que no se percató pues el letrado de Desguaces Lema S.L. es el mismo que el de Oxyplega, y su compañía aseguradora es la misma Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., hasta que, por ese letrado, se alegó falta de legitimación pasiva al contestar a la demanda, de donde estamos ante un mero error en la invocación formal de las empresas demandadas en el encabezamiento de la demanda cuya subsanación se debió admitir en el acto del juicio, de donde, al no haberlo así admitido el juzgador de instancia, ha incurrido en la vulneración de las normas procesales invocadas.

Conviene precisar que la ampliación de demanda siempre se debe cohonestar con la prohibición de mutatio libellis que, dirigida a evitar la indefensión del demandado, se recoge en el artículo 85.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en consonancia con el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o, por decirlo en los términos del artículo 85.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , lo que esta norma denomina ampliación de demanda no debe suponer en modo alguno una variación sustancial de la demanda.

Y, a los efectos de discernir si estamos ante una variación sustancial de la demanda, debemos discernir si estamos ante un error excusable en la designación del demandado, o ante una ampliación subjetiva de la demanda.

A la vista del encabezamiento de la demanda, así como de su suplico, e igualmente a la vista de la papeleta de conciliación, la demanda -como antes la papeleta de conciliación- se dirigió formalmente solo contra Desguaces Lema S.L. y su compañía aseguradora Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., con lo cual o -por las razones que fueran- se quiso solo demandar a esas personas, o en efecto hubo un error en la identificación formal de los sujetos demandados. Pero lo relevante es si ese error es excusable. La circunstancia de que los dos contratos de trabajo -folios 140 a 143- y las nóminas -folios 144 a 157- identifican perfectamente como empresa empleadora a Oxyplega S.L., de que se siguió contra ella un procedimiento sancionador ante la Inspección de Trabajo, con imposición de sanción a la empresa Oxyplega S.L. -folios 28 a 31-, y de que en el procedimiento penal nunca se discutió que la empresa empleadora era Oxyplega S.L.

-en el mismo atestado policial iniciador de las actuaciones judiciales aparece esta empresa como empresa empleadora, folio 75-, no podemos concluir la excusabilidad del error al no existir ningún confusionismo subjetivo en la empresa empleadora, y menos aún un intento de esta o de la otra implicada, o su compañía de seguros, de generar tal confusión.

Si estamos ante una ampliación subjetiva de la demanda siempre es variación sustancial salvo si esa ampliación subjetiva se deriva de la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, pues entonces se podría solicitar un plazo de subsanación a efectos de constituir debidamente la relación jurídica procesal, pero ese -como correctamente razona el juzgador de instancia- no es el caso de autos dado que al tratarse de una responsabilidad solidaria nada le impide al demandante dirigir la demanda contra un deudor de los que considera solidarios.

Naturalmente, siempre cabría interponer una nueva demanda y solicitar su acumulación, pero ello se debe hacer antes de los actos de conciliación, en su caso, y de juicio, pues de acuerdo con el artículo 25 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la acumulación de acciones 'deberá formularse y acordarse antes de la celebración de los actos de conciliación, en su caso, y de juicio'. Y en el caso de autos la pretensión de ampliación no se formuló ni siquiera en el momento inicial del juicio oral como se establece en el artículo 85.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , sino después de la contestación y precisamente en el trámite de contestación a las excepciones procesales contemplado en el artículo 85.3.II in fine de dicha Ley , con lo cual la pretensión de ampliación subjetiva se estaba formalizando fuera de su oportunidad procesal.

Incluso con independencia de estas consideraciones, la impugnación procesal aquí instrumentada deberá ser rechazada. No cualquier vulneración de normas procesales justifica el remedio excepcional de la nulidad de actuaciones, sino solo aquella que suponga prescindir total o absolutamente del procedimiento aplicable -lo que obviamente no es el caso-, o aquella otra que cause indefensión, entendida cumulativamente tanto en un sentido material -es decir, que efectivamente existe una vulneración determinante de una restricción de los derechos de defensa que no se da cuando la situación procesal de que se trata ha sido causada por la parte- como en un sentido formal -es decir, que se ha reaccionado contra la vulneración en tiempo y forma, lo que, si se causa en el acto del juicio oral, obliga a formular respetuosa protesta-. Pues bien, en el caso de autos -como oportunamente destacan las partes impugnantes del recurso- falta la necesaria protesta ante la decisión judicial de no permitir la ampliación de la demanda, con lo cual, ya solo por esto, el motivo deberá ser rechazado.



TERCERO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados: 1ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado segundo bis, donde se diga que 'Desguaces Lema y Oxiplega forman grupo de empresa a nivel laboral', sustentando la adición en la documental obrante a los folios 104 a 106 -que recoge la declaración del representante legal de Desguaces Lema y Oxiplega- y a los folios 110 a 112 -que recoge la declaración de un trabajador de Desguaces Lema, a la sazón hijo del representante legal de Desguaces Lema y Oxiplega-. Tal adición se rechaza por los motivos que a continuación se exponen y cada uno de los cuales, con independencia de los demás, justificaría el rechazo de la adición fáctica. En primer lugar, la redacción del hecho probado cuya adición se pretende es predeterminante del fallo pues en el relato de hechos probados no se puede incluir una conclusión jurídica como es la de que hay un grupo de empresa a nivel laboral -esto es con responsabilidad laboral- cuando ello es discutido, sino que se debería haber solicitado la inclusión de los hechos de los cuales jurídicamente se podría extraer esa consecuencia, a saber la confusión de patrimonios, el trasiego de plantillas o el funcionamiento unitario. En segundo lugar, la supuesta documental sustentadora de la adición no es tal, sino simplemente declaraciones documentadas que, en consecuencia, tendrán valor como confesión o como testimonio, pero no como documentos hábiles para sustentar una revisión fáctica en un recurso extraordinario como la suplicación. En tercer lugar, el contenido de esas declaraciones solo permite constatar que ambas empresas son del mismo grupo empresarial, pero no acredita la existencia de confusión de patrimonios, trasiego de plantillas o funcionamiento unitario, que el recurrente pretende deducir del hecho de que es la misma persona el administrador de Desguaces Lema y Oxiplega y del hecho de que -según su declaración- el hijo del administrador, que es trabajador de Desguaces Lema, le daba órdenes e instrucciones al trabajador demandante, siendo ambos datos irrelevantes a los efectos de acreditar un grupo laboral de empresas pues lo primero no demuestra otra cosa que la existencia de un grupo mercantil, y lo segundo perfectamente puede ser consecuencia de las lícitas relaciones comerciales existentes entre empresas del grupo -por ejemplo, una subcontratación- sin que ello suponga confusión de patrimonios, trasiego de plantillas o funcionamiento unitario. Y, en cuarto lugar, la conclusión de existencia de un grupo de empresas con responsabilidad laboral que pretende alcanzar el trabajador recurrente con un análisis parcial de la prueba practicada tropieza con la valoración del juzgador de instancia -por definición imparcial- que concluye la ausencia de prueba acreditativa de un tal grupo de empresas.

2ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado cuarto bis, donde se diga que 'la compañía Allianz tiene una póliza de responsabilidad civil empresarial que da cobertura a la empresa Oxiplega', sustentando la adición en la documental obrante en la copia de las diligencias previas instruidas por el Juzgado de Instrucción 1 de Carballo, donde en varias actuaciones comparece la compañía aseguradora en representación de la empresa empleadora del trabajador. Tal adición se podría acoger porque es un hecho indiscutido, aunque como se verá en la sede jurídica resulta ser intrascendente a efectos resolutorios.

3ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado sexto, donde se diga que 'como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el actor el mismo fue diagnosticado de fractura de ángulo rama inferior izquierda de mandíbula, herida inciso contusa en mejilla izquierda y lesión del nervio mandibular secundaria, requiriendo 156 días para tiempo de curación o estabilización de las lesiones, 50 días de tiempo de discapacidad para las actividades básicas de la vida diaria y 21 días de tiempo de hospitalización - las secuelas del accidente son las siguientes: cicatrices de 5 centímetros en zona inferior lateral izquierda mandibular y de 2,5 centímetros en surco nasogeniano izquierdo; material de osteosíntesis en mandíbula de grado ligero a moderado; hipo anestesia en rama dento-mandibular izquierda en grado muy ligero a ligero', sustentando la adición en la pericial médico forense obrante en las actuaciones -folios 61 y 62-. Tal adición se rechaza porque, aunque en efecto se sustenta tal adición en el informe médico forense y de ahí que ni siquiera las partes recurridas se opongan a tal adición, el informe médico forense ya es tomado en consideración en la sentencia de instancia para la declaración como probadas de las secuelas del trabajador -véase hecho probado tercero-, y, si bien es cierto que en la adición propuesta se manifiesta un mayor detalle en dichas secuelas, eso no implica un error judicial en la valoración de la prueba -que es lo que habilita para la revisión fáctica suplicacional-, ni impide que -si fuera el caso- la Sala tomase en consideración la totalidad de dicho informe más allá de lo reflejado en el relato fáctico judicial a efectos de cuantificar la indemnización correspondiente.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria de las revisiones fácticas, que el éxito de una revisión fáctica obliga, según la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , a cumplir las siguientes exigencias: (1) que se pretenda la modificación de un hecho probado del relato fáctico judicial o la adición de un nuevo hecho probado, expresando en ambos casos el relato fáctico alternativo al judicial; (2) que se señale con precisión el hecho cuestionado, sin incurrir en imprecisiones por defecto o por exceso; (3) que la revisión fáctica se fundamente en prueba documental o pericial; (4) que se identifique la prueba documental o pericial sustentadora de la revisión fáctica pretendida; (5) que, dentro de la prueba documental o pericial identificada, se concrete el extremo de relevancia a los efectos revisores pretendidos; (6) que el extremo concretado de la prueba documental o pericial sea literosuficiente a los efectos revisores pretendidos; (7) que la prueba documental o pericial identificada y el extremo literosuficiente de la misma tengan una especial fuerza de convicción; (8) que, al contraponer el hecho cuestionado con el extremo con especial fuerza de convicción de la prueba documental o pericial, se aprecie un error judicial palmario; (9) que la documental o la pericial no se contradigan con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones; y (10) que el error tenga trascendencia en el fallo.



CUARTO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia (1) la infracción de diversas Sentencias dictadas por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en relación con la posibilidad de dirigir acción directa frente a la compañía aseguradora, y (2) la infracción de diversas Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación con los grupos de empresa a efectos de la responsabilidad laboral.



QUINTO . En cuanto a la infracción de diversas Sentencias dictadas por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en relación con la posibilidad de dirigir acción directa frente a la compañía aseguradora, es denuncia que se rechaza, no porque cuestionemos esa posibilidad reconocida así jurisprudencial como legalmente - en concreto, en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro -, sino porque, como se afirma en el escrito de impugnación del recurso de suplicación, 'en su demanda el actor no ejercitó ninguna pretensión frente a Oxiplega S.L., ni frente a Allianz como aseguradora de Oxiplega S.L.', y, de haberlo hecho, siguen afirmando las partes impugnantes, se hubiera alegado la excepción de prescripción pues 'su acción frente a Oxiplega S.L., y por tanto, frente a Allianz como aseguradora de Oxiplega S.L. estaba claramente prescrita en la fecha del juicio'. Dicho en otros términos, estamos ante una argumentación novedosa que no había sido objeto de cuestionamiento alguno en la instancia procesal, y así se corrobora con la mera lectura de la sentencia de instancia donde nada se resuelve en orden a esa cuestión de la acción directa. Ciertamente, el principio iura novit curia permite a la Sala cubrir ciertas carencias en la invocación de las normas jurídicas, pero lo que no podemos hacer en modo alguno es partir de la base de que la empresa empleadora es responsable sin siquiera haberla oído, y de ahí derivar la responsabilidad directa de su compañía aseguradora en los términos indemnizatorios concretamente pretendidos, cuando es que esa compañía ni ha admitido esa responsabilidad ni esos términos indemnizatorios, ni ha sido llamada a juicio sobre la base de esas responsabilidad por acción directa. Finalmente, los hechos declarados probados -y no se han solicitado las oportunas revisiones fácticas- no permiten deducir la existencia de culpa en el empresa empleadora pues ni siquiera constan las circunstancias detalladas en las cuales se ha producido el accidente de trabajo.



SEXTO. En cuanto a la infracción de diversas Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación con los grupos de empresa a efectos de la responsabilidad laboral, es denuncia que se rechaza porque, al no haberse admitido la revisión fáctica que serviría de sustento fáctico para la presente denuncia jurídico, esta decae inexorablemente por falta de su sustento fáctico, o, dicho de otro modo, en la inalterada declaración de hechos probados no existe ningún dato fáctico del cual se pueda deducir la existencia de un grupo de empresas con responsabilidad laboral, sino solo un grupo de empresas mercantil.

SÉPTIMO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Horacio contra la Sentencia de 31 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Social número 2 de A Coruña , dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra la Entidad Mercantil Desguaces Lema Sociedad Limitada y contra la Entidad Mercantil Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.