Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 735/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004029
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000735 /2019 CRS
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000810 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Cornelio
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL ESTEVEZ ROSENDE
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: CARNICAS FILIEL SL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a once de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000735 /2019, formalizado por el letrado Miguel Ángel Estévez
Rosende, en nombre y representación de Cornelio , contra la sentencia número 314 /2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000810 /2017, seguidos a
instancia de Cornelio frente a CARNICAS FILIEL SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Cornelio presentó demanda contra CARNICAS FILIEL SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 314 /2018, de fecha diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho , por la que se desestimò la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D. Cornelio manifiesta que ha venido prestando servicios como jefe administrativo (ya que era más que vendedor) para CARNICAS FILIEL, S.L., desde el día 18/02/2016, hasta el día 31/12/2016, correspondiéndole un salario bruto mensual, pagas extras prorrateadas, de 1.506,3.- Hechos de la demanda.

Segundo.- D. Gustavo , administrador de la demandada, contactó con el actor para que trabajase con ellos en febrero de 2016.- Demanda/correos electrónicos. Tercero.- Durante el tiempo reclamado, el actor vendía y distribuía productos, cobraba facturas y expedía albaranes. En estas tareas se servía de una furgoneta Fiat Dublo, propiedad de Cárnicas Fidel y rotulada con su nombre comercial. También estaba en posesión de una tarjeta visa, expedida a su nombre, titularidad de la empresa demandada.- Extensa documental aportada. El actor se comunicaba habitualmente con la administración, a través de mails y whatsapp, trasmitiéndose así información de las ventas, pedidos y facturación.- Correos aportados. Cuarto.- El actor ofreció a su vecino, José , la posibilidad de ser también socio en la sociedad.- Testifical. Quinto.- Reclama el actor la cantidad total de 15.063 euros.- Demanda. Sexto.- Se interpuso papeleta de conciliación a 5/08/2017 ante el SMAC de Vigo el acto que se celebró a 25/08/2017, terminó con el resultado de sin efecto.- Acta.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Cornelio contra CARNICAS FILIEL, S.L., y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de todos lo pedimentos de contrario.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 1º) y 4º) proponiendo para el
PRIMERO, suprimir del mismo el inciso de : '(...) manifiesta que (...)', cita en su apoyo los f. 21 a 32, 42, 43 al 100, 125 a 137, 148, 155, 187, 188, 190, 193, 195 y 197 de autos. Propone para el

CUARTO, para que exprese: ' D. ' Gustavo ofreció a José la posibilidad de ser también socio en la sociedad'; cita la testifical rendida en relación con los documentos de los f. 251 a 254 de los autos.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ), 4/5/2013 , ( RC 285-11 ) y 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, siendo preciso que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, siendo preciso además que el error deba desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). La aplicación de la doctrina expuesta conlleva, en relación con el ordinal primero el rechazo de la revisión por cuanto de ninguno de los documentos que se invocan resulta la inexactitud de la expresión que contiene de 'manifiesta que', referida al actor, y que el juzgador de instancia remite al escrito de demanda, a mayores los documentos invocados han sido expresamente valorados por la Juzgadora de instancia en la valoración conjunta de la prueba, además los f.21 a 27 contienen correos electrónicos y facturas -sin firma- de distintas fechas cobradas al contado, otras son recibos enviados al cobro a clientes 'por si los necesita el actor' (f.28), al f.42 es un correo por el que se le pide al actor que indique de una lista de facturas cuales están cobradas o no, al tiempo que se le pregunta si no se puede simplificar el sistema de cobros pues también hay albaranes que ponen 'cobrado', a partir del f.34 las factura tiene un nuevo anagrama 'Dialogo de Sabores' y aparece Cárnicas Filiel S.L y otro sin que conste sello ni firma alguna en las mismas y con la peculiaridad de que todas se corresponden a febrero y marzo de 2016; el f. 100 es un correo con listado de precios este no lleva sello ni firma alguno, los f. 125 a 137 es un correo con un listado de clientes, sin firma ni sello de empresa alguno, el resto de documentos son un chat, con conversaciones entre actor (dialogodesabores) con Carnes LEON, pretendiendo la parte recurrente una valoración conjunta del total material probatorio, lo cual no es admisible en vía de revisión fáctica por lo que se ha de rechazar la supresión propuesta. En cuanto al ordinal cuarto, lo que se pretende es efectuar una valoración distinta de la testifical lo cual no es admisible y los documentos que se citan, contrato de arrendamiento, entrega de fianza y pago de un mes y preaviso de extinción de dicho contrato, nada reflejan en relación con lo que se propone ni evidencian por si mismos error alguno en la afirmación vertida por la Juzgadora de instancia en dicho ordinal.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la infracción por inaplicación de art. 1 y 8 LET argumentando que existe una presunción legal en favor de la existencia de relación laboral y que tal presunción no ha sido destruida por la parte demandada quien no puede ser beneficiada por su incomparecencia en juicio y la no aportación de la prueba documental solicitada. En primer lugar se ha de indicar que la resolución de instancia desestima la demanda razonando al final de segundo fundamento de derecho, que 'no se acredita que la relación entre las partes fuese laboral, sin perjuicio del derecho del actor a reproducir sus pretensiones ante la jurisdicción correspondiente', lo que a la postre viene a ser una declaración de incompetencia objetiva de la jurisdicción social para conocer del litigio, apreciable de oficio con intervención del Ministerio Fiscal y con indicación expresa de la jurisdicción competente, todo ello de conformidad con el art.2.a LRJS en relación con el art. 9.6 LOPJ y con el art.48.3 LEC no obstante lo cual, la parte actora, efectúa su denuncia normativa al amparo del art. 193.c) LRJS , cuando a la vista de lo argumentado, la denuncia debería ampararse en el apartado a) de dicho precepto y debería acompañarse de la cita del art.238.1 en relación con los arts.22 y 25, todos de la LOPJ , en conjunción con los invocados, como consecuencia de ello y siendo la cuestión competencial apreciable de oficio, incluso en esta alzada, según reiterada doctrina contenida, entre otras, en STS 30/1/2007 , 18/1/07 , 13/10/06 , es por lo que previamente se ha dado traslado al Ministerio Fiscal y a las partes, subsanando tal ausencia en instancia para que informen sobre la competencia de esta jurisdicción para conocer del presente litigio, habiéndose emitido informe por la parte recurrente, favorable a esta jurisdicción así como el Ministerio Fiscal en el sentido que obra en las actuaciones.

Expuesto lo anterior, el análisis de la cuestión competencial, en el cual la Sala goza de autonomía absoluta para valorar todo el material probatorio obrante en los autos quedando obligada a conocer de la cuestión sin someterse a los estrictos límites formales del recurso de Suplicación, no resultando vinculada a las alegaciones de las partes, sino que permite el análisis del total material probatorio existente en autos, tal como tiene sentado de forma reiterada la doctrina de nuestro más Alto Tribunal ( SSTS 23/1/90 y 1/3/90 entre otras), lleva a establecer, en primer lugar, la admisión del relato fáctico de la resolución de instancia que se asume y tiene por reproducido en aras de la brevedad y, del examen complementario de todas las actuaciones, se evidencia lo siguiente: 1.- El actor estuvo vinculado con la demandada CARNICAS FILIEL S.L, dato que se evidencia con la multitud de correos electrónicos cruzados entre el actor y dicha mercantil (f.21 y siguientes) así como del incontestable dato de que dicha mercantil entregó una tarjeta visa prepago al actor con cargo a una cuenta suya, tarjeta con un límite de uso individual de hasta 10.000,00€ diarios en comercio, oficinas e internet (f.247 y siguientes). 2.- Al mismo tiempo el actor con su nombre y correo electrónico DIRECCION000 y con el correo DIRECCION001 ofrece productos y precios a terceras personas (f. 138 y 162) indicando incluso a la empresa los precios que han de cobrarse a determinado cliente- ROOM PONTEVEDRA Y HOTEL CAMPANIOLA- pidiendo que se efectúen abonos en la siguiente facturación a los mismos (f.138 y139), y envía la situación de stock a Gustavo (f.155 y siguientes), quien parece actuar como representante de la demandada (f.251), afirmando el actor que él medió en el alquiler de un local arrendado en Vigo por dicha demandada (f.322 papeleta conciliación), igualmente por correo electrónico efectúa pedidos a terceros para la demandada (f.140), igualmente se mantiene conversación de Wasap entre p>dialogo de sabores> y p>carnes león>, (f.187 y siguientes) y aceptando que el demandante actúa como 'dialogodesabores', no se conoce el vínculo de 'carnes león' con la demandada, es él quién fija los ingredientes para determinado producto, igualmente al f. 189 se mantiene una conversación entre actor (dialogo de sabores) con carnes león, en la cual se puede leer que el actor dice (...) ' y yo lo voy a ofrecer (..) xq en eso le gano mucho dinero (..) ya te mando yo lo que tiene que hacer (..) y luego tu prepáralo...', y luego fija precios, es más al f. 194 en conversación entre actor (dialogo de sabores) y carnes León, es el actor quien explica los precios de venta de determinados productos que le sirve dicha mercantil. 3.- De la testifical resulta que el actor era el que 'hacia todo' en el local, cobraba, hacia pedidos, pagos y cobros, y le propuso entrar en la sociedad al testigo.

Doctrinalmente y jurisprudencialmente la existencia de una relación laboral del art. 1.1 LET exige la concurrencia de los elementos, voluntariedad en la prestación de servicios y ajenidad y dependencia de quien los presta en relación a quien los recibe, así el citado precepto indica que se consideran trabajadores aquellos 'que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del empleador', por tanto, las notas más definitorias del contrato de trabajo son la ajenidad, o atribución originaria a un tercero de los frutos o resultados del trabajo propio, y la dependencia o inserción del trabajador en el ámbito organizativo y de dirección del empleador, careciendo de valor decisivo en sí mismo otros factores tales como la forma de retribución del trabajo, la presencia física del trabajador en tu instalaciones de la empresa... o la sujeción a un horario determinado ni, incluso, la exclusividad en la prestación de trabajo.

Sobre las citadas notas es doctrina reiterada la que señala que, la de dependencia se identifica como la puesta a disposición del poder de dirección del empresario, de la fuerza de trabajo del trabajador, definiéndola la jurisprudencia como 'la situación del trabajador sometido a la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la empresa' ( SSTS 02/07/96 ), siendo indicios de la dependencia la asistencia regular al mismo puesto de trabajo y el sometimiento a jornada y horario determinados, la asiduidad o la exclusividad en la prestación de servicios y la rendición de cuentas al empresario respecto del trabajo realizado y, si bien es cierto que no es suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan los servicios para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( SSTS 7 de noviembre de 1985 , 9 y 16 de febrero de 1990 ). Por lo que, para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el art. 8.1º del Estatuto de los Trabajadores , es preciso que concurran los requisitos antes apuntados ( STS 5 de marzo 1990 ), no bastando la mera realización de una determinada actividad a favor, o por cuenta de la persona que la retribuye; bien entendido que la dependencia no se configura en la actualidad como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se encuentre, 'dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona' (art. 1 LET) ( STS 21 de mayo de 1990 ), si bien la concurrencia de esta circunstancia debe exigirse en todo caso, en mayor o menor grado, pero estando siempre presente en la relación entre las partes..'. La característica de ajenidad se proyecta sobre los frutos del trabajo, que pertenecen ab initio al empresario, al producirse una transmisión originaria del resultado del trabajo a un tercero y se evidencia en que es el empresario quien los incorpora al mercado y percibe los beneficios, lo que se traduce en que es el empleador quien corre con los riesgos de la actividad laboral. Y los indicios de la ajenidad consisten fundamentalmente en la cuantía y modo de retribución, en la posible participación en las pérdidas, en la aportación substancial o no de medios de trabajo, en la incorporación del bien producido al patrimonio empresarial.

La aplicación de la doctrina expuesta conlleva desestimar el recurso por cuanto se observa que el actor tenía autonomía dentro de la actividad desempeñada, evidenciada en la realización de pedidos a proveedores, efectuar pagos y cobros sin que existiera un control empresarial directo o indirecto sobre la actividad que desarrollaba, lo cual no es incompatible con que se le pidiera la remisión de facturas o la relación de cobros efectuada pues una cosa es la dirección del trabajo y otra distinta el control contable dentro de la empresa, si a ello se adiciona que él mismo actúa, en las comunicaciones, unas veces con su propio nombre y otras con otro nombre comercial (dialogo de sabores), cuyo vínculo con la demandada no se acredita, y al mismo tiempo el mismo ofrece a un tercero (el testigo José ) entrar en sociedad, unido todo ello a las indicaciones que efectúa a Carnes León sobre la elaboración de determinado producto(f.187), indicación de precios de venta para otros (f.189 y 190), la afirmación de que determinados productos él los va a ofrecer comprándolos incluso por su cuenta (f.189) porque a dichos productos 'le gana mucho dinero', son datos que en su conjunto evidencian una independencia en la actividad contraria a la exigible en una relación laboral y un interés directo e inmediato en el resultado de su actividad que excluye la ajenidad exigible en toda relación laboral, en consecuencia, ha de excluirse la existencia de relación laboral entre las partes, lo cual, unido a la existencia de una tarjeta de empresa con un límite tan elevado y con el hecho de que no se percibiera durante tanto tiempo (toda la relación-diez meses) retribución alguna, no obstante reconocerse que se le entregaban o deducían cantidades para los gastos generados en la actividad desarrollada y hacia cobros y pagos, en consecuencia, tal relación no es laboral sino de índole civil y procede desestimar el recurso declarando la incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer del presente litigio remitiendo a la parte actora, si lo estima pertinente, a la jurisdicción civil.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Cornelio contra la sentencia dictada el 17/9/18 por el Juzgado de lo Social Nº 3 de VIGO en autos Nº 810-17 sobre CANTIDADES contra CARNICAS FILIEL S.L. declarando la incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer del presente litigio y remitiendo a la parte actora a la jurisdicción civil, si lo estima oportuno, para conocer del presente ligio.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.