Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 741/2020 de 07 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2019 0004778
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000741 /2020-IG
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000950 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Raimunda
ABOGADO/A: EUGENIO MOURE GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA SRª Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a siete de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000741/2020, formalizado por el Letrado D. Eugenio Moure González, en
nombre y representación de Dª Raimunda , contra la sentencia número 651/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000950/2019, seguidos a instancia de Dª Raimunda
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Raimunda presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 651/2019, de fecha veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante Doña Raimunda , nacida el NUM000 de 1975, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con la categoría profesional de recepcionista de hotel.



SEGUNDO.- Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de junio de 2019 se declaró no haber lugar a la incapacidad permanente interesada.

TERCERO.- La base reguladora mensual asciende a 676'18 €.

CUARTO.- Doña Raimunda ha sido diagnosticada con las siguientes dolencias: fibromialgia; recidiva de quiste paraespinal con tumor neurogénico; no compromiso radicular, no sinovitis, no hipotrofias musculares, no restricciones funcionales; sin filiar consultas recientes en la unidad de dolor..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Raimunda , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de todos los pedimentos formulados en su contra..



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Raimunda formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4/03/2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 07/09/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora en la que se pedía el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de recepcionista de hotel y subsidiariamente la Invalidez Permanente Parcial, estando afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, decisión frente a la que se recurre en suplicación pretendiendo al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión: a) del hecho probado primero, para que se añada que: 'La actora permaneció en situación de IT desde el 12-9-2017 hasta el 11-3-2019 con el diagnóstico de quiste paraespinal compatible con tumor neurogénico'.

Y se basa en el IMS folios 12 y 13 de autos.

b) del hecho probado cuarto para el que propone la siguiente redacción: '

CUARTO.-Iniciado expediente de incapacidad permanente, en fecha 19/06/2019, el EVI emite su dictamen-propuesta en el que se consigna el siguiente cuadro residual y limitaciones.- Cuadro clínico residual: Fibromialgia. Recidiva de quiste paraespinal con tumor neurogénico; neuropatía intercostal postoperatoria y síndrome miofacial. Limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de movilidad vertebral con cambios radiológicos incipientes, no datos de compromiso radicular. No sinovitis, no hipotrofias musculares, no restricción funcional articulaciones periféricas. A seguimiento por el Servicio de Cirugía Torácica: última cita 11/02/2019 a seguimiento por la Unidad de Dolor.

última cita 17/04/2019; se programa para Rf transcutánea: Unidad de Dolor enfermería 20/06/2019 y consulta médica unidad de dolor 04/07/2019. La Unidad de Dolor, en fecha 01/04/2019, informa que el dolor no desapareció; test de fibromialqia positivo, dolor en zona paravertebral dorsal derecha; dolor en pectoral mayor y dorsal ancho. Podría cumplir criterios de dolor neuropático; cierto grado de alodinia.'.

El punto de que hemos de partir para dilucidar las múltiples revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- únicamente al juzgador de instancia y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08-; 13/07/10 -rco 17/09-; y 21/10/10 -rco 198/09-). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08-; y 26/01/10 -rco 96/09-).

A lo que añadir que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º. - Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º. - Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º. - Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10-; 18/01/11 -rco 98/09-; y 20/01/11 -rco 93/10-).

E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 - rco 189/04-).

Y con base en lo expuesto, admitimos la primera de las revisiones, pero la segunda solo parcialmente para añadir las limitaciones orgánicas y funcionales que complementan el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida y que son: Limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de movilidad vertebral con cambios radiológicos incipientes, no datos de compromiso radicular. No sinovitis, no hipotrofias musculares, no restricción funcional articulaciones periféricas.

Pero no el resto, ya que no es exactamente lo que ponen no solo el IMS, sino tampoco el informe del servicio de cirugía torácica de fecha 21-2-2019 en el folio 16, ya que exactamente pone 'dolor en probable relación con neuropatía intercostal postoperatoria y posible S. miofascial' y las citas y seguimiento por la unidad de dolor a las que a alguna no ha acudido, y en el servicio de cirugía torácica, no determinan la existencia de nuevas dolencias, y su existencia se recoge en el hecho probado cuarto.



SEGUNDO.- En el segundo de los motivos del recurso y al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 193 y 194 del RDL 8/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la DT 26 del mismo en demanda de la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, y subsidiariamente la Invalidez Permanente Parcial.

El motivo de la denuncia no puede prosperar porque la Ley General de la Seguridad Social define pues la incapacidad permanente en el art 193, como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989).

Y en el artículo siguiente, define la Invalidez Permanente Total para su profesión habitual diciendo que: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Y la patología descrita en el hecho probado cuarto que consiste en: 'fibromialgia; recidiva de quiste paraespinal con tumor neurogénico; no compromiso radicular, no sinovitis, no hipotrofias musculares, no restricciones funcionales; sin filiar consultas recientes en la unidad de dolor.' Y tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual de la demandante de recepcionista de hotel, no pueden considerarse como invalidantes, ya que no la inhabilitan para la realización de las fundamentales tareas de su profesión ( art. 194.1 b) del RDL 8/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la de la Ley General de la Seguridad Social) por que el menoscabo funcional que le provocan es escaso y la actividad desempeñada poco exigente desde el punto de vista físico. Y eso porque en relación a la 'fibromialgia', hemos de tener en cuenta que 'no resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que por lo general, al tratarse de una enfermedad de etiología no filiada y cuyo diagnóstico se ha de establecer por la manifestaciones clínicas, es muy importante atender en cada caso concreto a la valoración que se ha realizado porque como ya hemos mantenido 'la fibromialgia es una enfermedad crónica caracterizada por causar dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en los sujetos que la sufren, las cuales discurren desde el mero malestar hasta el dolor acentuado que interfiere incluso la realización de las tareas cotidianas. La fibromialgia, en definitiva, no siempre influye de modo parejo sobre la aptitud para realizar el trabajo y puede por ende resultar invalidante o no serlo'. No basta con acreditar un número de puntos, sino que, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo; y en este caso en los hechos probados se hace constar que no hay datos de sinovitis, no compromiso radicular, no hipotrofias musculares, ni restricción funcional de articulaciones periféricas. Y porque las limitaciones orgánicas se refieren a la movilidad vertebral por los cambios radiológicos incipientes, no hay datos de compromiso radicular. No sinovitis, no hipotrofias musculares, no restricción funcional articulaciones periféricas.

Por todo ello resulta que de la exploración y las pruebas objetivas no existe grado alguno de incapacidad permanente, ya que el dolor es un elemento eminentemente subjetivo y puede ser objeto de tratamiento y no puede estimarse la existencia de Incapacidad Permanente por la mera dificultad para realizar determinadas tareas que no afectan a la plenitud en la realización de otras tareas de su profesión habitual o limitación únicamente en periodos álgidos que pueden ser cubiertos con prestaciones de incapacidad temporal.

Lo que conduce a que no deba incluírsela dentro del tipo invalidante descrito en el art. 194.4 en la redacción de la DT 26 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la de la Ley General de la Seguridad Social.

Y por lo que se refiere a la petición subsidiaria en demanda de la Invalidez Permanente Parcial tampoco prospera porque, el art. 194. 1 a) Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social la define como aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33% en un rendimiento normal para su profesión habitual, y la jurisprudencia ha señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero (RJ 1987184) y 30 de junio de l.987 (RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias de 9 de octubre de l.975 [RTC 19754229], l8 de mayo de l.977 [RTC 19772820], 26 de enero de l.978 [RTC 1978435] y 20 de mayo de l.980 [RTC 19802985])-, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala en Sentencias entre otras muchas de 13 de febrero, 9 de abril, 11 de junio, y 20 de septiembre de 1996, y 28 de enero de 1997 (AS 199717). Y en el caso de autos ni concurre esa mayor penosidad, ni provoca disminución en el rendimiento ya que solo concurre una limitación de movilidad vertebral pero con cambios radiológicos incipientes, que por el momento no suponen una disminución en su rendimiento superior a ese 33% que determina la Invalidez Permanente Parcial, teniendo en cuenta el carácter casi sedentario de su profesión habitual.

Y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico a que el recurso se contrae, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Raimunda , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo con fecha 26-11- 2019 debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos