Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 748/2017 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2016 0000868

RSU RECURSO SUPLICACION 0000748 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000280 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S: DIRECCION000 CB

Noemi

Rubén

RECURRIDO/S: Soledad Jose Carlos

ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A Coruña, a veintitrés de Mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 748/2017 interpuesto por la entidad DIRECCION000 CB, DÑA. Noemi Y D. Rubén , contra lasentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE LUGO, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Soledad en reclamación de Despido, siendo demandados la entidad DIRECCION000 CB, Dña. Noemi y D. Rubén . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 280/16 sentencia con fecha 24 de noviembre de 2016 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Dª. Soledad ha prestado servicios como trabajadora por cuenta y orden de DIRECCION000 , C.B. (constituida en fecha 10 de enero de 2014 por sus comuneros Dª. Noemi y D. Rubén y dedicada a la actividad de panadería), con las siguientes circunstancias laborales:

- Antigüedad: desde el 10 de abril de 2006. - Categoría profesional: repartidora. Salario:

o Cuantía: 888 euros, incluyendo prorrateadas las pagas extraordinarias.

o Tiempo de pago: mensual.

o Forma de pago: mediante transferencia bancaria.

- Lugar de trabajo: Avenida Castelao, 13 de Parga (Lugo)

- Modalidad y duración del contrato: indefinido.

- Jornada: a tiempo parcial (treinta horas semanales)

Segundo.- El 15 de marzo de 2016 y mediante burofax DIRECCION000 , C.B. entregó a Dª. Soledad comunicación escrita extinguiendo, con efectos desde el 31 de marzo de 2016 y por causas objetivas de naturaleza económica y productiva, la relación laboral existente entre ambas.

La referida comunicación consta al folio 6 de las actuaciones y su contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

Tercero.- DÑA. Soledad no ostentaba en el momento del despido ni ostentó en el año inmediatamente anterior a éste la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical.

Cuarto.- El 11 de abril de 2016 se celebró ante el Servizo Provincial de Mediación, Arbitraxe e Conciliación (SMAC) de Lugo conciliación, promovida el 29 de marzo de 2016 por Dª. Soledad contra DIRECCION000 , C.B., Dª. Noemi y D. Rubén , que concluyó sin avenencia.

Quinto.- DIRECCION000 , C.B. tuvo en el año 2014 unas pérdidas de -1.335'41 euros, ascendiendo en el año 2015 las mismas a -8.268'68 euros y en el primer trimestre del año 2016 a -6.990'73 euros.

Sexto.- El 31 de marzo de 2016, DIRECCION000 , C.B. cesó en el ejercicio de su actividad empresarial.

Séptimo.- DIRECCION000 , C.B. era titular de cuenta abierta en el BANCO PASTOR, S.A., número NUM000 , cuyo saldo ascendía a 362,02 euros en fecha 15 de marzo de 2016 y a 84,30 euros en fecha 31 de marzo de 2016.

Entre el 1 de enero de 2016 y el 31 de marzo de 2016, en la citada cuenta bancaria se registraron los movimientos relacionados a los folios 68 a 69 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por reproducido.

Octavo.- El 16 de abril de 2016, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL concedió a DIRECCION000 , C.B. un aplazamiento en el pago de las deudas contraídas con la Seguridad Social.

El importe de la deuda en el mes de abril de 2016, incluido interés del 3'750% como consecuencia del aplazamiento, ascendía a 6.132'15 euros.

Noveno.- DIRECCION000 , C.B. entregó a D. Sixto y a Dª. Belinda , en fechas 15 y 16 de marzo de 2016 respectivamente, las comunicaciones escritas que constan a los folios 89 y 90 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por reproducido, por las que se procedía a la extinción de sus respectivos contratos de trabajo por causas objetivas de naturaleza económica y por haber finalizado las tareas que habían determinado la contratación, respectivamente.

En la comunicación escrita entregada a D. Sixto se reconocía a este el derecho a percibir 393'26 euros en concepto de indemnización, que se indicaba resultaba imposible poner a su disposición por falta de liquidez.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda presentada Dª. Soledad , asistida por el letrado Sr. Pérez Domínguez, contra Dª. Noemi , D. Rubén y DIRECCION000 , C.B., ésta última representada por los dos anteriores y todos ellos asistidos por el letrado Sr. de Azcárraga Varela, y, en consecuencia:

- Declaro improcedente el despido con fecha de efectos 31 de marzo de 2016.

- Condeno solidariamente a los demandados a que, en el plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente resolución opte, comunicándoselo a este Juzgado, bien por la readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y el abono de salarios de tramitación desde el 31 de marzo de 2016 hasta la fecha de notificación de la presente resolución, a razón de 29'60 euros diarios, bien por el abono de indemnización por importe de 11.951 euros.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante la entidad DIRECCION000 CB. siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de despido interpuesta por la trabajadora doña Soledad contra los demandados Dª Noemi , DON Rubén , y DIRECCION000 CB declarando el despido improcedente con efectos de 31 de marzo de 2016, y condenando a las mismas a que a su opción, readmitan a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de 29,6 euros diarios, o bien a la extinción del contrato de trabajo con abono en ese caso de una indemnización de 11.951 euros.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en suplicación la representación letrada de los codemandados construyendo su recurso en base a dos motivos de recurso, al amparo del art. 193 b ) y c), respectivamente, de la LRJS . Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la parte actora.

SEGUNDO.- Como decimos, en el primer motivo de su recurso, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS se pide la revisión del relato fáctico, en concreto del ordinal séptimo a los efectos de que su redacción sea la que sigue: ' DIRECCION000 CB era titular de cuenta abierta en el BANCO PASTOR SA núm. NUM000 , cuyo saldo ascendía a 362,02 euros en fecha 15 de marzo de 2016, y a 84,30 euros en fecha 31 de marzo de 2016.

Asimismo en las cuentas bancarias que los representantes de la comunidad tiene abiertas en las entidades ABANCA y BANCO PASTOR SA figuran saldos por importes de -269,65 euros en fecha 7 de marzo de 2016 y de -274,77 euros en fecha 31 de marzo de 2016 (ABANCA), y de -22.973,79 euros a fecha 11 de marzo de 2016, y -23.136,52 euros en fecha 8 de abril de 2016 (BANCO PASTOR SA).

Entre el 1 de enero de 2016 y el 31 de marzo de 2016en las citadas cuentas bancariasse registraron los movimientos relacionados a los folios67 a 75de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por reproducido'.

Se sustenta en los ya citados folios 67 a 75 de los autos, así como en el informe de situación económica elaborado por la responsable de la contabilidad de la empresa, doña Ramona (folios 34 a 38), y que fue ratificado en el acto del juicio oral. Se acepta la adición que se pretende por desprenderse de los citados documentos, que son hábiles al efecto.

TERCERO.-En el mismo motivo, y con el mismo amparo procesal se propone la adición al hecho probado noveno de un párrafo al final para decir que: 'En la comunicación escrita entregada a la demandante, doña Soledad , se reconocía a ésta el derecho a percibir 6.078,84 euros en concepto de indemnización, que se indicaba resultaba imposible poner a su disposición por falta de liquidez'.

Pero es innecesaria la adición que se funda en la propia carta de despido, pues ya la juez da por reproducida la misma en el ordinal segundo de los probados.

CUARTO.-En el motivo segundo del recurso, con ampro procesal en el art.193 c) de la LRJS se alega la infracción del art. 53 1º b) del ET en relación con el art. 3 1º del CC .

Que el artículo 53 del E.T . establece en su apartado 1º que 'La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de, entre otros, los requisitos siguientes:

...b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52 c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

Que ya en casación ordinaria el Tribunal Supremo había señalado que el incumplimiento de esta obligación determina, según prevé el actual artículo 53 4º del E.T ., la nulidad de la decisión extintiva (en la actualidad ya desde la reforma laboral aprobada por Ley 35/2010 la calificación sólo es la de improcedencia) afirmando que el 'mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, sin precisión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley le confiere ( S.T.S. de 29 de abril de 1988 , que cita las SSTS 11 de junio de 1982 , 20 de noviembre de 1982 y 2 de octubre de 1986 ).

La excepción a la efectividad de la puesta a disposición de la indemnización se produce en los supuestos de causa económica que la impida lo que se equipara a falta de liquidez o tesorería, no bastando para ello que la causa del despido sea económica. A este respecto, debe dejarse sentado que no basta con la mera afirmación empresarial acerca de su situación de falta de liquidez, sino que se precisa, además, su acreditación si el empleado la discute ( S.T.S.J. de Castilla La Mancha de 9-4-2008, R. 79/2008 o la STSJ de Galicia de 8-4-2011, R. 5466/2010 ) y STS de 21-12-2005, R. 5470/2004 y 21-1-2005, R. 6290/2003 ). Y no es lo mismo situación económica negativa como causa que justifica la extinción que falta de liquidez que justifica la falta de la puesta a disposición de la indemnización correspondiente. Además, esta segunda debe venir referida al momento de la entrega de la carta y no a la fecha de la efectividad de la extinción, careciendo de relevancia el hecho de que la empresa hubiera tenido ingresos con posterioridad a aquélla fecha ( S.T.S.J. del País de 19-6-2001, R. 860/2001 ). De modo que, como señala la STS de 17 de julio de 2008 (Recurso nº 2929/2007 ), la iliquidez no puede justificarse con la sola demostración de la existencia de pérdidas, ni mucho menos por pérdidas anteriores a la fecha del despido que podrá probar en su caso, la mala situación económica, pero no la falta del numerario que impide cumplir con la obligación de puesta a disposición, y precisará de otros indicios probatorios que acrediten que en la fecha de la entrega de la carta -y no después-la empresa se encontraba en estado de iliquidez.

Recientemente el TS en sentencia de 28 de marzo de 2017 (RCUD nº 255/2015 ), reiterando la doctrina de la TS de 5 de enero de 2005 (RCUD nº 6290/2003 ) que dejó establecido que, en estas situaciones en las que se alega falta de efectivo para poner a disposición la indemnización legalmente exigida en los despidos objetivos por causas económicas, no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez.

Y se reitera que 'la situación de falta de efectivo para poner a disposición la indemnización no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador según el apartado 3 del art. 217 de la LEC ( STS de 21 de diciembre de 2005, RCUD nº 5470/2004 )'.

En el caso enjuiciado en la anterior sentencia de 28 de marzo de 2017, el TS consideró que 'Resulta evidente que en el caso de autos la empresa introdujo en el proceso no sólo indicios, sino elementos de juicio suficientes sobre la incidencia de la mala situación económica en la imposibilidad de poner a disposición del trabajador la indemnización en el momento de la entrega de la comunicación escrita. Se acreditó la pésima situación económica de la empresa dejando patente el volumen de deudas que tenía pendientes, así como la pérdida de clientes y el impago de créditos pendientes. Igualmente se dejó constancia de que la atención a los pagos regulares (nóminas, proveedores), se efectuaba aplazadamente o mediante la entrega de pagarés diferidos) y, finalmente consta que el saldo bancario apenas llegaba a los seis mil euros, cantidad notoriamente insuficiente para atender a las indemnizaciones de los despidos. Tales elementos no fueron neutralizados o destruidos por quien invocaba la existencia de la posibilidad de que se le hubiese pagado en su momento. Por ello, no se produjo infracción alguna en la sentencia recurrida del artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , sino que, por el contrario, se aplicó el precepto con absoluta corrección.

Por otro lado nada exige la norma en orden a justificar y detallar la falta de liquidez en la carta de despido, sino que como señala la Jurisprudencia, será en todo caso después, cuando la parte actora cuestione dicha circunstancia cuando la empresa deberá probarla. En orden a la prueba, ya se ha visto, tampoco se exige una prueba plena, bastando una prueba indiciaria, lo contrario sería exigir una prueba excesiva, como plantea la juzgadora, al dudar de la liquidez por la sola existencia de una cuenta cuando, como se ha visto, también se aportaron las cuentas de los propios integrantes de la comunidad de bienes, con resultados iguales o peores, siendo que resulta contradictoria la decisión judicial de condenar a los representantes de la sociedad, de forma solidaria con la comunidad de bienes, pero al tiempo desconocer su situación de iliquidez en la fecha de la entrega de la comunicación de despido objetivo.

Como señaló la también sentencia reciente del TS de 15 de febrero de 2017 (RCUD nº1991/2015 ): 'No cabe transformar el onus probandi que pesa sobre la empleadora en una prueba diabólica, ni establecer suposiciones carentes de un principio de base acreditada acerca de la retirada de fondos en momento oportuno cuando tales extremos en realidad deberían ser materia de una contraprueba. La sentencia de contraste ha expuesto con claridad la aplicación de la doctrina del fraude al caso concreto de la incapacidad para poner la indemnización a disposición del trabajador, estableciendo como premisa fundamental la prueba del mismo. De esta forma nos hallamos ante dos diferentes exigencias probatorias, la de la falta de ' liquidez' que la demandada ha llevado a cabo mostrando extractos de cuentas y el endeudamiento derivado de una póliza de crédito y de otro lado la de la prueba de fraude, la demostración de conductas que la sentencia refiere desde el terreno de la suposición pero que carecen de respaldo probatorio, factor imprescindible como acertadamente señala la sentencia de contaste. La suma de los anteriores razonamientos lleva a la conclusión de que lo demostrado en las actuaciones es la ausencia de disponibilidad en efectivo de una cantidad suficiente para cubrir las indemnizaciones que no fueron satisfechas al tiempo de despido sin que ello suponga una automática vinculación a la situación económica negativa por la que atraviesa la empresa sino el resultado de una actividad probatoria destinada a demostrar cual es la capacidad de la empresa para hacer frente al doble compromiso indemnizatorio'. En el caso concreto de la sentencia del TS de 15 de febrero de 2017 , el juzgado de lo Social estimó la demanda por despido improcedente y la sentencia de suplicación confirmó dicho pronunciamiento al considerar que la ausencia de liquidez no se justificaba mediante un extracto de cuenta que demostraba la existencia de una cantidad a todas luces insuficiente, ya que cabía la posibilidad de burlar la norma sacando todo el dinero unos días antes (tal como señalaba la sentencia de instancia) o, también, eligiendo el día del mes en el que menos dinero hay, pues lo que la empresa debía probar era su falta de capacidad para obtener líquido. Pero dicha sentencia fue casada y el despido fue declarado procedente.

En definitiva, la empresa y los integrantes de la CB han acreditado de forma suficiente la falta de liquidez en el momento en que correspondía hacer efectiva la indemnización por despido. A tal efecto consta que DIRECCION000 CB era titular de cuenta abierta en el BANCO PASTOR SA núm. NUM000 , cuyo saldo ascendía a 362,02 euros en fecha 15 de marzo de 2016, y a 84,30 euros en fecha 31 de marzo de 2016.

Asimismo en las cuentas bancarias que los representantes de la comunidad tiene abiertas en las entidades ABANCA y BANCO PASTOR SA figuran saldos por importes de -269,65 euros en fecha 7 de marzo de 2016 y de -274,77 euros en fecha 31 de marzo de 2016 (ABANCA), y de -22.973,79 euros a fecha 11 de marzo de 2016, y -23.136,52 euros en fecha 8 de abril de 2016 (BANCO PASTOR SA).

En fecha 16 de abril de 2016 la TGSS concedió aplazamiento de las deudas contraídas con la seguridad social cuyo importe ascendía a 6.132,15 euros. El importe de la indemnización debida a la trabajadora ascendía al importe de más de seis mil euros. En esas mismas fechas fueron despedidos otros dos trabajadores, a quienes también se les alegó la falta de liquidez para hacer efectiva la indemnización, lo que aporta indicios suficientes para una apreciación contraria a la sostenida por la sentencia, pues la falta de liquidez debe ponerse en relación a la imposibilidad de hacer frente a los pagos en el momento de su vencimiento, y en fecha 15 de marzo de 2016 son claros los indicios de que la empresa, y sus integrantes no podían poner a disposición de la actora la indemnización correspondiente. Es por ello que el motivo debe ser estimado declarando el cumplimiento de dicho requisito formal, lo que no acarrea la sanción de improcedencia del despido.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por demandados Dª Noemi , DON Rubén , y DIRECCION000 CB contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Lugo en proceso por despido promovido por doña Soledad contra las demandadas recurrentes debemos revocar y revocamos la sentencia objeto de recurso y desestimando la demanda rectora de autos debemos absolver y absolvemos a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.