Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 756/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0001020
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000756 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000339/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 002
de SANTIAGO DE COMPOSTELA
RECURRENTE/S: Justiniano
ABOGADO/A: GIL ALFONSO LOPEZ PEREZ
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a trece de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000756/2019, formalizado por el letrado don Gil Alfonso López Pérez,
en nombre y representación de D. Justiniano , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2
de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000339/2016, seguidos a
instancia de D. Justiniano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO
COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Justiniano presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintitrés de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1.- La parte demandante, nacida el NUM000 .1948, venía percibiendo una pensión de incapacidad permanente total cualificada, con un porcentaje del 75%.- 2.- Mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS se acuerda suprimir el incremento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total desde el 1-3-2014, fecha de efectos de la pensión de vejez concedida por Holanda.- 3.- Disconforme con la anterior resolución, el actor presentó escrito alegando que la pensión de vejez concedida por terceros países no consta expresamente como circunstancia impeditiva del cobro de dicho complemento, que fue desestimado por resolución de la Dirección Provincial del INSS, con salida 4-3-2016, en la que se dispone que La pensión de jubilación tiene la naturaleza de renta sustitutiva del trabajo y por lo tanto es incompatible con el complemento del 20%.- 4.- El INSS reclama como prestaciones indebidamente percibidas 3.997,76 euros por el periodo comprendido entre el 1-03-2014 y el 29-2-2016.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda formulada frente al INSS y en consecuencia se absuelve a la demandada de los pedimentos frente a ella deducidos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Justiniano formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda rectora del procedimiento formulada por D. Justiniano y absuelve al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones allí contenidas que, en esencia, se circunscriben a que se declare la compatibilidad entre la percepción de una prestación de vejez a cargo de Holanda y el complemento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total que tiene reconocida a cargo de la Seguridad Social Española.

Contra dicha resolución de instancia, se alza en suplicación la parte actora que, aquietándose con los hechos declarados probados, articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denunciando la infracción de los artículos 146 de la LRJS en relación con el RD 148/1996y en relación con la sentencia del TS que citó y de las sentencias del TSJ de Galicia a que se refirió, así como la infracción del artículo 139.2 de la LGSS , actual artículo 196.2 del RD Ley 8/2015 , en relación con el artículo 198.1 de la LGSS y de los artículos 53.3 y 54 del Reglamento del Parlamento y del Consejo Europeos nº 883/2004 , a tenor de la interpretación ofrecida por las sentencias del TJUE que refirió, y las sentencias del TS que citó, singularmente la de 29/6/2018 que, según refiere, modificó anterior criterio, solicitando la nulidad del acuerdo que desestimó la reclamación previa y se declare la compatibilidad del complemento del 20 % de la incapacidad permanente total con la pensión de vejez que tiene reconocida por Holanda.



SEGUNDO.- En cuanto al primero de los apartados del recurso, cabe señalar que el artículo 146 de la LRJS establece que las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial, no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido y aun cuando en el caso la Entidad Gestora En este caso la entidad gestora ha practicado la revisión de oficio del derecho del beneficiario por incompatibilidad del complemento del 20% con la pensión extranjera que tiene reconocida, siendo así que no se evidencia que la citada Administración hubiese acudido al procedimiento de referencia y tampoco que se trate de un caso en que se constaten omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario que eximiesen a aquella del trámite en cuestión, lo que constituiría una irregularidad al no haber vehiculado su decisión de reintegro a medio del oportuno procedimiento lo que pudiera conllevar la drástica decisión de nulidad de actuaciones, si bien, por más que la solicitud que propia parte recurrente efectúa en el suplico del recurso, deja entrever que, aun poniendo de relieve la antedicha situación, pretende que se entre en el fondo del asunto, esto, es que se declare la compatibilidad entre el percibo de la pensión extranjera y el complemento del 20 % de la IPT que percibe a cargo de la Seguridad Social Española.



TERCERO.- Así las cosas, esta Sala de lo Social aunque otra sección de la misma, en la sentencia de 26/6/2018 , que desestimó en dicho procedimiento el recurso allí entablado por el INSS, ha dejado patente, entre otras consideraciones, que 'la cuestión planteada no era pacifica, ni siquiera dentro de esta Sala entre las distintas Secciones, así, por ejemplo, en sentencia de 29 de julio de 2016 se señalaba que era aplicable la doctrina del T , porque no pueden ser de peor condición los pensionista de jubilación de la Seguridad Social Española que los pensionistas de una Seguridad Socia extranjera, otras, como la de 18 de octubre de 2016,entendían que no cabía la incompatibilidad al no estar prevista en nuestra legislación; esto es, el debate se mantenía sustancialmente entre la aplicación del artículo 5 del Reglamento (CE) 883/2004 (principio de asimilación) que mantienen las Entidades Gestoras, en tanto los beneficiarios encontraban su apoyo en el artículo 53 de la misma norma comunitaria, o reglas de antiacumulación', así como que 'la discrepancia ha sido resuelta por la STJUE de 15 de marzo de 2018 (caso Blanco Marqués ) -aun haciendo referencia a los preceptos del Reglamento nº 1408/71,en razón de ser el vigente cuando se reconoció en aquella litis la IPT-, que comienza sentando dos premisas importantes: a) Con arreglo a su artículo 4, apartado 1, letra b ), el Reglamento (el de 1971, como señalamos) se aplicará a todas 'las prestaciones de invalidez, comprendidas las destinadas a mantener o mejorar la capacidad de ganancia. b)Que según reiterada jurisprudencia comunitaria, debe calificarse de cláusula de reducción en el sentido del artículo 12, apartado 2, cuando el cálculo que impone tiene por efecto reducir el importe de la pensión a la que puede tener derecho el interesado, debido a que percibe una prestación en otro Estado miembro y a continuación, razona, para alcanzar dos conclusiones sustanciales: 1)Que el complemento del 20 por ciento concedido al trabajador en España y la pensión de jubilación' adquirida en Suiza 'son de la misma naturaleza', lo que podría señalar una incompatibilidad, ya que está destinado a proteger 'a una categoría específica de personas particularmente vulnerables' por su edad, y teniendo en cuenta el hecho de que la normativa española asimila ficticiamente, al alcanzar la edad de jubilación, la pensión de incapacidad permanente total a una pensión de jubilación. 2).

Según la normativa comunitaria, 'las cláusulas de reducción contenidas en la legislación de un Estado miembro se aplicarán a una prestación calculada por la institución nacional', conforme al art.46.1.a.i) del Reglamento, pero solo cuando se cumplen dos requisitos acumulativos: el importe de la prestación debe ser independiente de la duración de los periodos de residencia, -(lo que el TJUE deja en manos del Tribunal nacional comprobar), aunque ya adelanta que parece que no se acudió a los mecanismos de totalización o de prorrateo-; y 'la prestación y su suspensión ha de figurar en un anexo del reglamento', y lo cierto es que no aparece en la parte D del anexo IV. Pues bien, en el vigente Reglamento 883/2004 -que es aplicable a partir del 1 de abril de 2012 en relación con Suiza y bajo cuya vigencia se habrían reconocido las pensiones discutidas como incompatibles- su artículo 53 señala en el 1º de sus apartados que: 'las acumulaciones de prestaciones de invalidez, de vejez y de supervivencia, calculadas o concedidas con arreglo a los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos por una misma persona se considerarán acumulaciones de prestaciones de la misma naturaleza', para establecer en su apartado 3 las características generales que han de poseer las normas anticúmulo o cláusulas de supresión de carácter nacional que pretendan incidir sobre pensiones nacionales a causa de su concurrencia con otras prestaciones de igual o distinta naturaleza, o ingresos reconocidos en otros Estados miembros, exigiendo que expresamente esté previsto el origen extranjero de las prestaciones o ingresos con los que se prohíbe la acumulación de sus propias pensiones. La acumulación de prestaciones de la misma naturaleza -como es el caso de litis, conforme a la citada jurisprudencia comunitaria- se regula en el ap. 1 del art.54 que 'En caso de acumulación de prestaciones de la misma naturaleza con arreglo a la legislación de dos o más Estados miembros, las normas para impedir la acumulación establecidas por la legislación de un Estado miembro no serán aplicables a una prestación prorrateada', para añadir a continuación que 'Las normas antiacumulación se aplicarán a una prestación independiente únicamente cuando la prestación de que se trate constituya: a) Una prestación cuyo importe sea independiente de la duración de los períodos de seguro o residencia' ,señalando en el último párrafo que en todo caso, 'Las prestaciones y acuerdos a los que se alude en las letras a) y b) se enumeran en el anexo IX'. Pues bien, en el caso de litis, debemos tener en cuenta: A) que del relato fáctico parece inferirse que en ninguna de las dos pensiones se acudió al mecanismo de totalización o pro rata temporis, por lo que no estamos ante la excepción prevista en el art.54.1 del Reglamento; B)que la cuantía de la prestación de incapacidad permanente nacional es independiente de la carrera de seguro, tratándose la española de una 'legislación de tipo A' que no supedita el importe de la prestación a la duración de los períodos de cotización sino que hace los cálculos sobre un periodo fijo, como se reconoció expresamente por la STJCE 12-9-1996-Caso Lafuente Nieto , y tal carácter debe predicarse también del complemento del 20% ,que se calcula sobre la prestación de IPT; C) pero la prestación discutida no está expresamente mencionada en el anexo IX del Reglamento CE 883/2004.En consecuencia, no resultaba de aplicación la cláusula de supresión aplicada por el INSS' Con anterioridad, la sentencia de la Sala de fecha 16/3/2017 (Rec. 3903/2016 ) había resuelto en la misma línea, dando una respuesta positiva a las pretensiones de la allí demandante, en base a las siguientes consideraciones: '...el hecho de estar percibiendo una pensión de jubilación de Alemania, no puede obstaculizar en este caso el acceso del demandante al incremento reclamado. Por un lado, el desconocimiento del régimen de esa pensión de jubilación no permite asimilar esta prestación a una pensión de jubilación causada conforme a la legislación española, ni tampoco puede calificarse de incompatible cuando el inciso segundo del artículo 141.2 de la LGSS de 1994 , sólo establece la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, lo que en el presente caso no se da, porque el actor no realiza trabajo alguno, sino que percibe una pensión de jubilación. Por otro lado, no puede desconocerse lo establecido en art. 53.3 del Reglamento comunitario (CE ) 883/2004 (LCEur 2004, 2229 y LCEur 2007, 1369) [anteriormente art. 46. Bis 3 a) del Reglamento (CEE) 1408/1971 (LCEur 1997, 199)]. Como razona la STSJ de Asturias de 22 de febrero de 2013 (JUR 2013, 124440) (Recurso: 2613/2012 ), que contempla un supuesto semejante, la interpretación de la normativa española -que propugna el INSS- choca con el aludido art. 53.3 del Reglamento (CE) 883/2004 [anteriormente Art. 46. Bis 3 a) del Reglamento (CEE) 1408/1971 ]. La prestación reconocida - en este caso en Francia- no puede condicionar el derecho del demandante al aumento de pensión pretendido, ya que la legislación española de Seguridad Social no contiene una previsión específica que permita tener en cuenta aquélla para impedir ésta, y tal carencia normativa cierra la posibilidad a la interpretación sustentada por el INSS y rechazada también en la sentencia de instancia. En este sentido, señala la citada STSJ de Asturias, son pertinentes las conclusiones sentadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Sala 1ª, en su sentencia de 22 de octubre de 1998, en el asunto 143/1997 (TJCE 1998, 253). Ante la suspensión por la Seguridad Social de Bélgica de un suplemento de pensión de jubilación reconocida a un trabajador; suspensión fundada en la adquisición por éste de pensiones de jubilación en Italia y Alemania, el TJUE interpretando el Reglamento CEE 1408/1971, declara 'que una norma nacional, que establece que el suplemento añadido a la pensión de jubilación de un minero de galerías debe reducirse en el importe de una pensión de jubilación que el interesado puede solicitar en virtud de un régimen de otro Estado miembro, constituye una cláusula de reducción en el sentido del apartado 2 del artículo 12 del Reglamento n° 1408/71 , en su versión resultante del Reglamento n° 2001/1983 (LCEur 1983, 411) , y en el sentido del apartado 2 del artículo 12, del apartado 3 del artículo 46 y del artículo 46 ter de dicha versión del Reglamento n° 1408/71 , tal como fue modificada por el Reglamento n° 1248/92 (LCEur 1992, 1580)'. En la norma comunitaria (actualmente el art. 53.3 a) del Reglamento 883/2004 (LCEur 2004, 2229 y LCEur 2007, 1369), el tratamiento de las cláusulas de reducción, suspensión o de supresión por acumulación de prestaciones es el mismo: sólo puede tenerse en cuenta la prestación causada en otro Estado miembro cuando en la legislación de la Institución encargada del reconocimiento así lo establece claramente. El citado art. 53.3 a) del Reglamento 883/2004 , es claro cuando señala que: La institución competente tendrá en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en otro Estado miembro sólo cuando la legislación que aplique establezca que se tengan en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en el extranjero. Y la legislación española no lo establece a los efectos de suprimir el complemento por mínimos o de declarar su incompatibilidad con otra prestación reconocida en el extranjero. Por otro lado, el apartado d) del 53.3 del Reglamento 883/2004, fija un límite a la reducción de prestaciones que la Gestora recurrente habría incumplido claramente: Si un único Estado miembro aplica cláusulas antiacumulación debido a que el interesado disfruta de prestaciones de la misma naturaleza o de naturaleza diferente en virtud de la legislación de otros Estados miembros, o bien disfruta de ingresos adquiridos en otros Estados miembros, la prestación debida podrá reducirse solamente en el importe de dichas prestaciones o de dichos ingresos. Como resulta de las SSTS/IV de 26-1- 2004 (rec.

4433/2002) y 17-3-2015 ( rec. 1673/2014 ), la pensión de jubilación a las que no es preciso renunciar por su compatibilidad con la pensión por incapacidad tiene como razón de ser suplir la falta de rentas procedentes del trabajo, en su totalidad, motivada por la edad. Y en este caso, no desaparece la finalidad perseguida por el artículo 139.2 de la LGSS , pues la pensión de jubilación reconocida al actor, no suple el posible vacío de recursos económicos, hasta el extremo que, de mantenerse la supresión del incremento acordado por la Entidad Gestora, le sería más beneficioso renunciar a la pensión de jubilación reconocida en Alemania y optar por la de incapacidad total reconocida en España, dado el desequilibrio existente entre la cantidad que venía devengando como complemento de la pensión de invalidez, y la exigua suma reconocida como pensión de jubilación. La conclusión final, por tanto, ha de ser la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que, de forma correcta reconoció el derecho del actor a continuar percibiendo la pensión de incapacidad con el incremento del 20%...'.



CUARTO.- La aplicación al caso presente de la antedicha doctrina, con el que guarda igualdad sustancial excepto en que, en el caso, la pensión extranjera se percibe a cargo de Holanda, determina que haya de tener éxito el recurso entablado por el demandante y, en consecuencia, que con revocación de la sentencia de instancia, se acojan las pretensiones de la demanda rectora del procedimiento.

En consonancia con lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso interpuesto por D. Justiniano frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, de fecha 23/10/2018 , en autos nº 339/2016, seguidos a instancia de aquel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, revocamos la sentencia de instancia y declaramos la compatibilidad del incremento del 20 % de la pensión de invalidez que venía percibiendo con la pensión de jubilación que tiene reconocida en Holanda, condenando a la parte demandada a estar y pasar por lo declarado, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.