Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 786/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -VB-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2018 0004362
Equipo/usuario: MV
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000786 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000873 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Mauricio
ABOGADO/A: BENITO ESCUDERO DE LA FUENTE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a veintidós de octubre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000786/2020, formalizado por el letrado D. Benito Escudero De La Fuente, en
nombre y representación de D. Mauricio , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en
el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000873/2018, seguidos a instancia de Mauricio frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Mauricio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, don Mauricio , nacido el NUM000 de 1962, provisto del DNI NUM001 , y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social bajo el núm. NUM002 , por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26 de febrero de 2013 fue declarado afecto de un grado de invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común, reconociéndole el derecho a percibir desde el 7 de diciembre de 2012 una pensión conforme a una base reguladora mensual estimada en 484,30 euros.-

SEGUNDO.- Dicha pensión fue reconocida al actor en atención a los 3.346 días de cotización que acumulaba al Régimen General, quien también acredita 5.691 días de alta al RETA y 1.391 al REM.-

TERCERO.- Para la fijación del importe de la pensión, el INSS computó las cotizaciones del actor al Régimen General durante el período que medió entre el 1 de mayo de 2005 y el 31 de octubre de 2012, intervalo en que el actor únicamente figuró de alta a media jornada en la empresa Transmorrazo, S.L. entre el 17 de febrero de 2011 y el 30 de abril de 2012 y a media jornada en la empresa Contenciones Galicia, S.L.U. entre el 12 de abril y el 4 de mayo de 2012.-

CUARTO.- Coetáneamente se tramitó un expediente de invalidez permanente por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos al acreditar el interesado un tiempo de carencia suficiente en dicho sistema con arreglo a una base reguladora mensual de 635,87 euros, y que le fue denegado a través de Resolución de 9 de enero de 2013 al no hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social, por los siguientes períodos de descubierto: 1º abril de 2008; 2º julio de 2008; 3º agosto de 2008; 4º de enero a abril de 2009; 5º de junio a julio de 2009; 6º de marzo a mayo de 2010; 7º julio de 2010; 8º de septiembre a diciembre de 2010; 9º de enero a mayo de 2012.-

QUINTO.- En dicha Resolución, confirmada en trámite de reclamación previa, el INSS le cursó una invitación al pago a fin de regularizar su situación de mora, y así optar al devengo de la prestación en dicho Régimen.-

SEXTO.- En el año 2017 el INSS desestimó la revisión de la pensión peticionada por el actor.- SÉPTIMO.- El 12 de julio de 2018 el actor planteó reclamación previa, instando un incremento de su pensión, que fue desestimada por silencio administrativo, dando lugar al planteamiento de demanda registrada el 8 de octubre del pasado año.- OCTAVO.- Por Resolución de 5 de julio de 2018 el INSS ha accedido a reconocer al actor con efectos de 1 de enero un complemento a mínimos en cuantía de 139,11 euros mensuales.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimar la demanda que en materia de invalidez ha sido interpuesta por DON Mauricio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, absolviendo a ambos demandados de la acción deducida en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Mauricio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28/01/2020.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión del actor, beneficiario de una prestación de invalidez permanente absoluta, tiene por objeto la revisión de la cuantía pensión reconocida, al entender que la misma debe elevarse hasta alcanzar la suma mensual de 777,22 euros, tras totalizar 10.439 días de cotización al sistema público. La sentencia de instancia desestima la pretensión deducida en el escrito rector y contra dicha resolución interpone recurso de suplicación la parte accionante para pedir la revisión de los hechos declarados probados en la resolución y para denunciar la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S. solicita la revisión del hecho probado primero de la resolución recurrida para intercalar 'Invalidez laboral temporal reconocida el 25.04.2012; la cual remató el 30.01.2013. El 19.02.2013 figuraba de alta en nueva empresa, pero se dio de baja por eliminación en la misma fecha'.

Tal pretensión no se acepta pues la consideración de la baja por eliminación en la misma fecha, que aparece manuscrita en el folio 30 vuelto, no constituye prueba hábil para revisar.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S., denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 140.1 y 138.3 y 4 de la L.G.S.S; 13.2 1º de la Orden de 18.01.1996 que desarrolla el RD 1300/1995, de 21.07, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social; artículo 36 RD 84/1996 del 26.01 y del artículo 6.1 b) de la Orden de 15.04.1969.

Bajo el mismo amparo procesal denuncia la infracción del artículo 4.1 del RD 691/1991, de 12 de abril sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social; artículo 35 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto y 67 de la Orden de 24.09.1970, así como disposición adicional 39ª de la L.G.S.S. Alega, en esencia, que lo que tiene cotizado al RETA podrá ser totalizado para la adquisición del derecho así como para determinar, en su caso, el porcentaje por años de cotización o de servicios aplicables para el cálculo.

Para una mejor comprensión de la cuestión debatida es preciso partir de los siguientes datos y circunstancias: a) El actor, don Mauricio , nacido el NUM000 de 1962, provisto del DNI NUM001 , y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social bajo el núm. NUM002 , por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26 de febrero de 2013 fue declarado afecto de un grado de invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común, reconociéndole el derecho a percibir desde el 7 de diciembre de 2012 una pensión conforme a una base reguladora mensual estimada en 484,30 euros.

b) Dicha pensión fue reconocida al actor en atención a los 3.346 días de cotización que acumulaba al Régimen General, quien también acredita 5.691 días de alta al RETA y 1.391 al REM.

c) Para la fijación del importe de la pensión, el INSS computó las cotizaciones del actor al Régimen General durante el período que medió entre el 1 de mayo de 2005 y el 31 de octubre de 2012, intervalo en que el actor únicamente figuró de alta a media jornada en la empresa Transmorrazo, S.L. entre el 17 de febrero de 2011 y el 30 de abril de 2012 y a media jornada en la empresa Contenciones Galicia, S.L.U. entre el 12 de abril y el 4 de mayo de 2012.

d) Coetáneamente se tramitó un expediente de invalidez permanente por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos al acreditar el interesado un tiempo de carencia suficiente en dicho sistema con arreglo a una base reguladora mensual de 635,87 euros, y que le fue denegado a través de Resolución de 9 de enero de 2013 al no hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social, por los siguientes períodos de descubierto: 1º abril de 2008; 2º julio de 2008; 3º agosto de 2008; 4º de enero a abril de 2009; 5º de junio a julio de 2009; 6º de marzo a mayo de 2010; 7º julio de 2010; 8º de septiembre a diciembre de 2010; 9º de enero a mayo de 2012.



TERCERO.- El invocado artículo 140 de la LGSS vigente al tiempo de causar la pensión de invalidez, establecía: 1. La base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se determinará de conformidad con las siguientes normas: a) Se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante. Ley General de la Seguridad Social de 1994 23 de abril de 2010 El cómputo de dichas bases se realizará conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la fórmula que figura al final de las mismas.

1ª) Las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores al mes previo al del hecho causante se computarán en su valor nominal.

2ª) Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde los meses a que aquéllas correspondan hasta el mes inmediato anterior a aquel en que se inicie el período de bases no actualizables a que se refiere la regla anterior. Siendo: Br = Base reguladora. Bi = Base de cotización del mes i-ésimo anterior al mes previo al del hecho causante. Ii =Índice General de Precios al Consumo del mes i-ésimo anterior al mes previo al del hecho causante. Siendo i = 1,2,...,96.

b) Al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del artículo 163, considerándose a tal efecto como cotizados los años que le resten al interesado, en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad de 65 años. En el caso de no alcanzarse 15 años de cotización, el porcentaje aplicable será del 50 por 100. El importe resultante constituirá la base reguladora a la que, para obtener la cuantía de la pensión que corresponda, habrá de aplicarse el porcentaje previsto para el grado de incapacidad reconocido.

2. En los supuestos en que se exija un período mínimo de cotización inferior a ocho años, la base reguladora se obtendrá de forma análoga a la establecida en el número anterior, pero computando bases mensuales de cotización en número igual al de meses de que conste el período mínimo exigible, sin tener en cuenta las fracciones de mes, y excluyendo, en todo caso, de la actualización las bases correspondientes a los veinticuatro meses inmediatamente anteriores al mes previo a aquel en que se produzca el hecho causante.

3. Respecto a las pensiones de incapacidad absoluta o gran invalidez derivadas de accidente no laboral a que se refiere el apartado 3 del artículo 138, para el cómputo de su base reguladora, se aplicarán las reglas previstas en la norma a) del apartado 1 del presente artículo.

4. Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años. En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista sólo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía.

A los folios 90 y 91 de las presentes actuaciones constan las operaciones aritméticas llevadas a cabo por la Entidad gestora para el cálculo de la base reguladora que, tal como pone de relieve la sentencia de instancia, se ajustan a lo previsto en la normativa. Pues si el tiempo mínimo de cotización exigido era inferior a 8 años, es correcto el período de referencia de 90 meses, lo que determina que el denominador sea de 105 y en dónde el porcentaje que corresponde en función de los años cotizados, según la escala prevista en el apartado 1 del artículo 163 para la jubilación, era del 80%, resultando una base reguladora de 484,30 euros (folio 91).

Por lo que atañe al cómputo recíproco de cuotas entre Regímenes de Seguridad Social, al considerar la parte recurrente que lo que tiene cotizado al RETA podrá ser totalizado para la adquisición del derecho así como para determinar, en su caso, el porcentaje por años de cotización o de servicios aplicables para el cálculo. Cabe señalar que de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras sentencias del TS de 26 de julio de 2011 y de 24 de enero de 2012) cuando el trabajador causa la prestación de incapacidad permanente en el Régimen general de la Seguridad Social en el que reúne en todos los requisitos para causar el derecho, cual ocurre en el caso que nos ocupa, no precisa el cómputo de las cotizaciones al RETA para generar tal derecho.

Es decir la totalización es para aquellos supuestos en los que el trabajador necesita el cómputo recíproco de cuotas entre Regímenes para la adquisición del derecho, pero no para aquellos supuestos como el de autos, en el que el accionante ya adquirió dicho derecho al reunir todos los requisitos para causarlo. Y por ello tampoco cabe totalizar para determinar el porcentaje por años de cotización para el cálculo de la base reguladora.

En consecuencia ha de estimarse correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia que desestima la pretensión actora y absuelve a los Organismos demandados de la petición deducida en el escrito rector.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Mauricio , contra la sentencia de fecha catorce de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Vigo, en el procedimiento número 873/18, seguido contra el INSS y el ISM, confirmando la expresada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.