Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 790/2017 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0001727
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000790 /2017 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000350 /2015
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña NAVANTIA,S.A.
ABOGADO/A: ABEL LOPEZ CARBALLEDA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TECNOLOGIA Y MONTAJE SA ( TECNYMOSA SA ) , Cayetano
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA. SRA. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a quince de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000790 /2017, formalizado por el/la letrado D/Dª ABEL LOPEZ
CARBALLEDA, en nombre y representación de NAVANTIA, S.A., contra la sentencia número 510 /16 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000350 /2015, seguidos
a instancia de NAVANTIA,S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TECNOLOGIA Y MONTAJE SA ( TECNYMOSA SA ), Cayetano ,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª NAVANTIA,S.A. presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TECNOLOGIA Y MONTAJE SA ( TECNYMOSA SA ), Cayetano , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 510 /16, de fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- En fecha de 16/02/2012 el demandado D. Cayetano era trabajador por cuenta ajena de la mercantil TECNOLOGÍA Y MONTAJES SA, subcontratista, en ese momento, de NAVANTIA. A las 16:00 horas de dicha fecha el trabajador demandado, junto con otros dos compañeros, se encontraba realizando una serie de trabajos en las instalaciones de NAVANTIA, para lo cual empleaban un andamio multidireccional de 1 metro de ancho y 2,5 metros de largo, con dos cuerpos de altura, así como una grúa cigüeña de 25 toneladas. Ambos elementos habían sido oportunamente revisados y certificados por NAVANTIA y por la empresa instaladora, y se encontraba, en el caso del andamio, debidamente montado y arriostrado. El trabajador accidentado, junto con otros dos compañeros, después de repasar la pintura a los bordes de la chapa metálica, se encontraban encima del andamio para recibir una pieza de chapa enganchada a la grúa mediante unas pinzas propiedad de NAVANTIA y que contaban con el correspondiente marcado CE; en un momento determinado, izada ya la pieza de chapa, se soltaron sucesivamente ambas pinzas, haciendo que dicha chapa cayese encima del andamio, derribando el mismo, con los trabajadores encima. La primera de las pinzas en soltarse presentaba uno de los dientes algo desgastado, no siendo este significativo y el pasador de la zona dentada se encontraba un poco torcido, mientras que la chapa metálica tenía una capa de pintura excesivamente gruesa (400/800 micras) . Las garras de la grúa soportan una carga máxima de tres toneladas cada una y la chapa caía tenía un peso aproximado de 300 kilogramos. A consecuencia de la caída el demandado D. Cayetano sufrió lesiones consistentes en fractura de acetábulo derecho, fractura en el ala sacra derecha, fractura compleja abierta grado 1 en el codo derecho, fractura en los arcos costales derechos y pérdida del primer incisivo superior izquierdo.

2º.- El trabajador D. Cayetano ostentaba la condición de jefe de equipo y de recurso preventivo en la obra en la que se produjo el accidente, para la cual existía un plan preventivo y ambiental específico (documento n2 4 del ramo de prueba de NAVANTIA SA) 3º.- El trabajador demandado contaba con la formación y capacitación suficiente para el puesto de trabajo de armador jefe de equipo-manejo de carretillas elevadoras.

3º.- La demandada TECNYMO contaba con un plan de prevención general (documento nº 9 del ramo de prueba de NAVANTIA SA) y con un plan de seguridad y salud específico para la ejecución de los trabajos a realizar en NAVANTIA FERROL (documento nº 8 del ramo de prueba de la demandada NAVANTIA SA).

4º.- Por la Inspección de Trabajo se incoó, en fecha de 23/08/2012 el expediente nº NUM000 , en materia de recargo de prestaciones en relación a dicho accidente de trabajo, con propuesta de imponer a la empresa responsable un recargo del 50% en todas las prestaciones que se satisfagan como consecuencia de dicho accidente de trabajo 5º.- Por Resolución del Departamento Territorial de A Coruña de la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR de la XUNTA DE GALICIA, de fecha de 16/01/2013, se confirmó la propuesta contenida en dicha acta de infracción, imponiendo a la empresa TECNOLOGÍA Y MONTAJES SA solidariamente con NAVANTIA SA una sanción de 20.000 E.

6º.- Formulado recurso de alzada frente a la misma, este fue desestimado por ulterior Resolución de la Dirección Xeral de Traballo e Economía Social de la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR de la XUNTA DE GALICIA, de fecha 17/01/2014.

7º.- Por la Mutua FREMAP se abocó al Sr. Cayetano la cantidad de 13.178,25 euros, en concepto de subsidio abonado en régimen de pago delegado, teniendo reconocido el trabajador accidentado un subsidio por incapacidad temporal, desde el 17/02/2012 al 28/09/2012 en cuantía de 13.178, 25 euros y una indemnización por incapacidad permanente parcial por un importe de 55.499,76 euros 8º.- La demandada TECNOLOGÍA Y MONTAJES SA se encuentra en situación legal de concurso, en virtud de auto de 10/05/2013, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña , en autos n 191/2013, que declara a dicha mercantil en situación de concurso voluntario, habiéndose abierto, por auto de 18/12/2013, la fase de liquidación.

9º Por acuerdo del INSS, de fecha de 20/10/2014, se acordó declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por D. Cayetano , e incrementar en un porcentaje del 50%, a cargo de las mercantiles TECNOLOGÍA Y MONTAJES SA y NAVANTIA, las prestaciones de Seguridad Social generadas como consecuencia de dicho accidente.

10º.- Frente a la misma se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada por ulterior Resolución del INSS, de fecha 12/02/2015.

11º.- Se agotó la vía administrativa previa. Fundamentos de Derecho.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por el Letrado Sr. López Carballeda, en nombre y representación de la mercantil NAVANTIA SA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Cayetano , a la mercantil TECNOLOGÍA Y MONTAJE SA-TECNYMO, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a estos deducidos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por NAVANTIA,S.A.

formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14/2/17.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15/9/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia desestimatoria de su demanda contra la resolución de imposición de recargo por falta de medidas de seguridad, recurre la empresa Navantia, S.A. y, con amparo en el art.193.b) LRJS , interesa la modificación del ordinal quinto, a fin de que se señale que la sanción impuesta fue por una falta grave en su grado medio, en base al Acta de infracción y resolución invocadas, lo que no hay inconveniente en aceptar.



SEGUNDO .- En el motivo de censura jurídica, con correcto amparo procesal en el Art. 193, c) de la LRJS , denuncia infracción de los art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social y art. 42.3 de la LISOS en relación con el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos (Ley 31/1995), así como art 11 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero , aduciendo que Navantia como empresa principal en cuyos locales se produce el accidente, cumplía con todas sus obligaciones preventivas de vigilancia y coordinación.

Esta Sala, y en relación al recurso referido a otro de los trabajadores afectados por el mismo accidente de trabajo, ya dio respuesta negativa a este planteamiento en su sentencia de fecha 18-5-2017-rec.4145/16 ,con los siguientes argumentos que ahora reiteramos: Para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad, el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social denunciado, establece que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Tal concepto de responsabilidad por el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones.

Como recuerda la STS 20-3-2012, rec. 1470/2011 : Ciertamente, el tema de la responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo cuando se presten servicios en régimen de subcontratación, motivó ya en su día que esta señalara que ... es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control ( STS de 18 de abril de 1992 -rcud.

1178/91 -, que dio lugar a la STC 81/1995 , seguida por las STS de 16 de diciembre de 1997- rcud. 136/1997 - y 14 de mayo de 2008 -rcud. 4016/2006 -). Por consiguiente, el empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad.

En el caso de litis, de acuerdo con el relato fáctico, Navantia es considerada como empresa infractora, no por incumplimiento de deberes de vigilancia o control de la contratista, sino porque las garras que fallaron en el enganche de la chapa y permitieron así su caída provocando el accidente, eran propiedad de la recurrente (ordinal primero).Una de las garras no había pasado inspección desde hacía dos años y en la garra naranja- que había sido inspeccionada pocos meses antes) se apreció que uno de los dientes estaba algo desgastado y el pasador de la zona dentada algo torcido. Del informe de investigación se concluye que tales garras perdían la capacidad de agarre por la existencia de la capa de pintura sobre la plancha, sin que conste que tal extremo figurara en las instrucciones de las garras o se hubiera indicado al trabajador que manejaba la grúa. Por otra parte, como se recoge en la Fundamentación con valor fáctico -y expresamente asume la juzgadora a quo - del informe del ISSGA se concluye que los déficits ante citados eran concausa de la caída, junto al reducido peso de la chapa, extremo que no consta en las instrucciones del fabricante, aunque sí en otros modelos Así, los incumplimientos apreciados a efectos de la sanción impuesta a ambas empresas, hacen expresa referencia a diversos apartados del Anexo II: Disposiciones relativas a la utilización de equipos de trabajo del RD 1215/1997.Y dichos incumplimientos ,directamente imputables a Navantia, y a los que ninguna referencia hace el recurso, son suficientes a los efectos del art.123 LGSS , sin tener ya en cuenta el denunciado artículo 42.3. de la LISOS que establece que: La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.



TERCERO .- En el último motivo, y con correcto amparo procesal, se cita la infracción del mismo art.

123 de la LGSS , ahora para discutir de manera subsidiaria el porcentaje del recargo, que entiende debe fijarse en el 35% o el 40%,dado que se le sancionó por falta grave en grado medio,citando en su apoyo la STS de 4 de marzo de 2014 (rcud 788/2013 ) ,la cual en efecto ,dice en su tercer fundamento de derecho que el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual , pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador..

No existe, pues, como se pretende un paralelismo automático entre la graduación de las infracciones y los posibles porcentajes del recargo, sin que se combata por la recurrente lo resuelto en la sentencia de instancia ratificando el recargo impuesto en vía administrativa en función de las concretas condiciones y circunstancias en argumento que el juzgador a quo hace suyo, y en consecuencia no puede considerarse claramente excesivo como para justificar su reducción por esta Sala.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Navantia SA contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº uno de A Coruña en el Procedimiento nº 790/2017 sobre recargo por falta de medidas de seguridad, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.