Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 794/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0003301
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000794 /2019 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 653/2018
RECURRENTE/S D/ña Ana María
ABOGADO/A: JENNIFER JUDIT FIGUEROA FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LIDL SUPERMERCADOS SAU
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , JOSE LOPEZ COIRA
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 794/2019, formalizado por la Letrada Dª JUDIT FIGUEROA
FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Dª Ana María , contra la sentencia número 558/2018 dictada
por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 653/2018, seguidos a
instancia de Dª Ana María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA

GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa LIDL SUPERMERCADOS SAU, siendo Magistrada-
Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Ana María presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa LIDL SUPERMERCADOS SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Ana María , nacida el NUM000 de 1986, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con la categoría profesional de cajera reponedora para la empresa LIDL SUPERMERCADOS SAU./ Consta adaptación de puesto de trabajo tras su reincorporación en enero de 2018./

SEGUNDO.- Tras accidente no laboral, por medio de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de febrero de 2018 se desestimó la incapacidad permanente interesada./

TERCERO.- En julio de 2018 fue nuevamente dada de baja por incapacidad temporal para intervención quirúrgica en agosto de 2018./

CUARTO.- Las secuelas que padece Doña Ana María en el momento del hecho causante eran: fractura abierta grado III de tibia y peroné izquierdo, con retirada de material de ostesíntesis y cobertura de colgajo, con una limitación global de tobillo y pierna inferior al 50%.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Ana María , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa LIDL SUPERMERCADOS SAU, de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Ana María formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintidós de mayo de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La actora había solicitado en vía administrativa la declaración de incapacidad permanente parcial que fue denegada y tras agotar la vía administrativa previa, presentada demanda en la que solicitaba la declaración de incapacidad permanente parcial, frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora y absolvió al INSS, la TGSS y la empresa de los pedimentos de la misma.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparaos en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciado en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones: 1.- En primer lugar interesa la supresión del segundo párrafo del HDP 1 y adición de un nuevo párrafo, con el siguiente texto: 'Dª Ana María se incorporó a su puesto de trabajo en mayo de 2017, tras alta de la situación de incapacidad temporal. Consta adaptación del puesto de trabajo de 27 de junio de 2018, tras examen salud enero de 2018.' 2.- En segundo lugar interesa la adición de un nuevo apartado (A) al HDP 1 con el siguiente texto: 'Las principales funciones del puesto de trabajo de Dª Ana María , son todas las que por analogía, son asimilables a las siguientes: -atención al cliente (consultas, información, atención de reclamaciones etc) -tareas relacionadas con el cobro al cliente; -Almacenaje, rotación y reposición de mercancías en los lineales de la tienda; -orden y limpieza del centro de trabajo en los términos previstos en la disposición adicional segunda del presente convenio; -Ejecución de los procesos operativos asignados (preparación del pan, `presentación de la mercancía, cobro y atención del cliente); -soporte en la realización de inventario; -Cuidado y conservación de las herramientas de trabajo y del entorno de trabajo.' 3.- En tercer lugar interesa la modificación del HDP 3 y propone su redacción en los siguientes términos: 'Dª Ana María presentó solicitud de incapacidad permanente en fecha 20 de diciembre de 2017, siendo desestimada tal incapacidad mediante resolución del INSS de 19 de junio de 2018'.

4.- Solicita asimismo la modificación del HDP 4 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'Las secuelas que padece Dª Ana María en el momento del hecho causante eran: marcha sin claudicaciones, dificultad para hacer talones y flexión dorsal de 90º y la plantar -10º con respecto al tobillo derecho, inversión y eversión al 50% - Globalmente movilidad limitada en un 20%. Limitación para flexión extensión del primer dedo del pie izquierdo y artrosis postraumática e rodilla.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones interesadas; Por lo que se refiere a la primera de las modificaciones interesadas, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que no evidencia en modo alguno error por el juzgador a quo, pues antes al contrario de la documental obrante en autos resulta que consta la adaptación de puesto de trabajo tras la reincorporación de la actora en enero de 2018. Por lo que se refiere a la Adición interesada en segundo lugar interesando la adición de un apartado en el que se recojan las funciones de la actora, estima la sala que la citada adición ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior y ello por cuanto por cuanto que de la documental que invoca a saber convenio colectivo, en el artículo 15 grupo III grupo de profesionales 'área de ventas ' lo que recoge son las funciones del grupo profesional, no del concreto puesto de trabajo de la actora. Por lo que se refiere a la Modificación /corrección del HDP 2 ha de decaer por carecer de trascendencia a los efectos de alterar el sentido del fallo. Y finalmente por lo que se refiere a la modificación interesada en último lugar y que se apoya en informe pericial aportado, la misma ha de ser desestimada, al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, por los medio hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos; y estima la sala que no puede prosperar porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción de la Magistrado de instancia.



SEGUNDO: En el único motivo del recurso, con sede en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción jurídica por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 194.2 del RDL 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el TRLGSS; alegando en esencia que las secuelas que padece la actora en el momento del hecho causante, y las limitaciones que las mismas le producen le impiden realizar parte de las funciones de su puesto de trabajo como cajera-reponedora, ya que no puede realizar el almacenaje, rotación, reposición de mercancía en los lineales bajos, ni permanecer de pie en su turno habitual de 8 horas, ni llevar a cabo la ejecución de un proceso operativo como o es la preparación de pan. Y si bien no le impiden la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, si comportan una mayor penosidad para la misma, ya que los requerimientos físicos de su profesión habitual de cajera-reponedora son altísimos, por lo que solicita se le declare afecta de incapacidad permanente parcial.

Partiendo del inalterado relato de hechos que como probados figuran en la resolución recurrida, tal motivo ha de desestimarse, en aplicación del precepto que se cita como infringido, dado que las invalídeces permanentes protegidas por la seguridad social, en su modalidad contributiva, son profesionales, siendo preciso para su declaración un análisis comparativo de los términos: el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y el de los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de su profesión habitual; y el trabajador solo podrá ser reconocido o declarado en situación I.P.

parcial cuando le ocasionen al trabajador una disminución no inferior al 33% del rendimiento normal de su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En el caso enjuiciado, la demandante, de profesión cajera -reponedora se encentra tras diagnosticada de: 'Fractura abierta grado III tibia y peroné izquierdo, con retirada de material de osteosíntesis y cobertura de colgajo, con una limitación global del tobillo y pierna inferior al 50%' Y a la vista de este cuadro clínico resulta evidente que tales limitaciones no le originan una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal de su profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, Y como correctamente razona el juzgador de instancia, que no se acredita que para mantener el rendimiento en su trabajo tenga que emplear un esfuerzo superior, ello por cuanto que las funciones normales de miembros superiores e inferiores se encuentran conservados, ni se acredita que su situación profesional sea más penosa que antes ni que haya disminuido su capacidad laboral, sin que aparezca dolor, pues aunque su categoría profesional exige carga de pesos y posturas forzadas, el puesto ha sido adaptado y es esencialmente sedente, de manera que no alcanza un porcentaje equivalente o similar al de la incapacidad permanente parcial. En efecto, el cuadro médico acreditado por la demandante, tanto por su entidad como por las limitaciones que puedan causarle no le ocasiona una 'disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal' para su profesión habitual, puesto que el mismo no consta acreditado que le produzca una sensible disminución de su rendimiento ni una mayor penosidad en su labor profesional.

En efecto, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que la patología que padece provoca con los cometidos propios de su quehacer profesional, resulta claro que el supuesto litigioso no debe ser incardinado dentro de los previstos en la normativa que se estima infringida, definidora del grado de incapacidad permanente parcial, ya que el cuadro médico acreditado, tanto por su entidad como por las limitaciones que puedan causarle, no le ocasiona a la trabajadora una 'disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal' para su profesión, puesto que sus dolencias no consta que le causan limitaciones impeditivas laboralmente en términos de incapacidad permanente.

En suma, el conjunto patológico, sin perjuicio de su posible evolución de futuro, no propicia una situación protegida de incapacidad permanente parcial conforme al art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado.

En consecuencia,...

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso e suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª Ana María frente a la sentencia de fecha cinco de noviembre de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Vigo en los autos nº 653/2018 seguidos a instancias de la actora contra INSS, la TGSS y la Empresa LIDL SUPERMERCADOS SAU, sobre Incapacidad permanente debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.