Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 811/2020 de 01 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2019 0004243
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000811 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000854 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Milagrosa
ABOGADO/A: SONIA RODRIGUEZ MOREIRAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a uno de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000811 /2020, formalizado por Dª Milagrosa , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000854 /2019, seguidos a instancia
de Dª Milagrosa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Milagrosa presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Doña Milagrosa , nacida el NUM000 de 1969, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con la categoría profesional de charcutera carnicera.



SEGUNDO.- Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de abril de 2019 fue declarada afecta a incapacidad permanente total con un período de revisión de un año y medio.



TERCERO.- La base reguladora asciende a 1.026'11 €.



CUARTO.- Las dolencias padecidas por Doña Milagrosa en la actualidad son las siguientes: estenosis de agujeros de conjunción izquierdos en espacios L4-L5 y L5-S1; varices en miembro inferior izquierdo; limitación en raquis lumbar y venas varicosas.

En lista de espera quirúrgica para operación de varices y artrodesis lumbar.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Milagrosa , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a Tesorería General de la Seguridad Social, de todos los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por DÑA. Milagrosa y en la que la actora solicitaba ser declarada afecta de una incapacidad permanente absoluta.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en la que 'con estimación de los motivos de recurso expresados, acuerde el reconocimiento de la pretensión principal y se declare al recurrente afecto de una incapacidad permanente en grado de absoluta , condenando al INSS al abono de una pensión vitalicia en cuantía del 100% de su base reguladora mensual de 1026,11 euros, más las revalorizaciones y mejoras legal y reglamentariamente previstas' No nos consta que el recurso haya sido impugnado de adverso.



SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en su primer motivo de recurso una modificación fáctica, la cual examinaremos a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La recurren pretende que se modifique la redacción judicial del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia para que se añada lo siguiente: 'La demandante en fecha 12/12/17 fue diagnosticada de SINDROME MIOFASCIAL GENERALIZADO TIPO FIBROMIALGIA, y confirmado dicho diagnóstico en informes posteriores de 29/01/2018, 21/02/18 y 18/06/18 y con un impacto de dolor intenso' Apoya la redacción en los documentos obrantes a los folios 32, 73, 74, 77 y 99 No se admite la modificación postulada porque el Magistrado a quo ha valorado toda la prueba a la que nos remite la parte, poniéndolos en relación con lo informado por el EVI y ha preferido fijar el cuadro clínico residual con apoyo en el dictamen propuesta del EVI, indicando en lo que se refiere a la patología cuestionada que 'respecto a la fibromialgia que se alega, no se puede incorporar como hecho probado como quiera que esta dolencia no aparece filiada por especialistas y con gravedad relevante en el momento del hecho causante'.

Y a la vista de tal valoración judicial de la prueba la recurrente no puede solicitar una revisión pretendiendo que la Sala de prioridad a unos medios de pruebas (informes del SERGAS) frente a otros medios de prueba que han sido tenidos en consideración por el Magistrado de instancia puesto que como antes indicamos la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, o pericial privadas ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS.

Pero es que además el examen de dichos documentos no evidencia error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo cuando decide no tener en consideración, a los efectos que ahora nos ocupa, esta dolencia, y ello porque cuando lo pretendido es una invalidez de grado no puede estarse al diagnóstico de la enfermedad, sino a las limitaciones orgánicas y funcionales que la misma cause, esto es, a patologías invalidantes. Y en los documentos obrantes a los folios 32, 73, 74 y 77 se hace referencia a esta patología pero no que suponga ningún tipo de limitación invalidante, y el documento obrante al folio 99, no consta quien es el profesional que lo emite, ya que hay dos sellos pero no se identifica al profesional, y tampoco consta la fecha de su emisión por lo que no sabemos si el mismo es próximo o lejano en el tiempo a la fecha del hecho causante.

Por lo tanto el relato fáctico se mantiene inalterado.



TERCERO.- El segundo de los motivos de suplicación y con sede en el art. 193 c) LRJS la recurrente alega la infracción de normas sustantivas que concreta en el art. 194 de la LGSS indicando que las patologías del actor le hacen tributario de una incapacidad permanente absoluta ya que está pendiente de procesos quirúrgicos, que el tratamiento farmacológico que toma solo le permite paliar el dolor que presenta que es constante y que además es intenso.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la DT 26 de la misma norma, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior y derogado art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable al caso de autos, el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que 'toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'. ( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999.) A la vista del tal doctrina la denuncia de la recurrente no puede prosperar y ello porque tal como refleja la sentencia de instancia las patologías que el actor padece y recogidas en el hecho probado cuarto le limitan, tal como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia para 'bipedestaciones y deambulaciones prolongadas, movimientos bruscos o carga de pesos o sobrecargas en esa región o miembros inferiores por el dolor'. Por lo tanto, como señala el Magistrado a quo puede afrontar tareas livianas o sedentarias, sin que pueda modificarse esta apreciación con apoyo en los argumentos de la recurrente ya que, el hecho de estar a la espera de procesos quirúrgicos no justifica una pretensión en relación con el grado ( art.

194 de la LGSS) sino, en su caso, en relación con la conceptuación de tales patologías como previsiblemente definitivas y su posible recuperación funcional a largo plazo ( art. 193 de la LGSS) y de hecho la sentencia indica que es una IPT de tipo provisional lo que es acorde con su situación de espera para someterse a una artrodesis lumbar y para resolver el problema de varices con cuyos resultado se procedería a una nueva valoración. Y en lo que afecta al dolor no se ha admitido la modificación que sustentaría tal pretensión, por lo que carece de soporte fáctico.

En consecuencia con todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Sonia Rodríguez Moreiras, actuando en nombre y representación de DÑA. Milagrosa , contra la sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, en autos 854/2019, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.