Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 826/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0001486
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000826 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000298 /2016
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña XESTION AMBIENTAL DE CONTRATAS,SL
ABOGADO/A: BALBINO IRISARRI CASTRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Jaime
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA DE LOS ANGELES SEOANE PRIETO
PROCURADOR: , , JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000826/2017, formalizado por EL LETRADO DON BALBINO
IRISARRI CASTRO, en nombre y representación de XESTION AMBIENTAL DE CONTRATAS,SL, contra
la sentencia número 616/2016, dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000298/2016, seguidos a instancia de XESTION AMBIENTAL DE CONTRATAS,SL frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL representados por LA LETRADA SRA. ROSENDE BAUTISTA, y DON Jaime asistido de la LETRADA
Sra. Seoane Prieto, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : XESTION AMBIENTAL DE CONTRATAS,SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y DON Jaime , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 616/2016, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Jaime venía prestando servicios para la empresa XESTION AMBIENTAL DE CONTRATAS, S.L. desde el 14-09-09, con la categoría de oficial de 1ª. Segundo.- El día 02-12-09 el trabajador se encontraba ejecutando una obra de saneamiento, consistente en apertura de zanjas, colocación de tuberías de canalización y finalmente relleno de las mismas. Tercero.- En el momento del accidente ya se había realizado la apertura de la zanja, y Jaime junto con otro compañero de encontraban en su interior. La zanja tenía unos cuatro metros de profundidad y un ancho de 80 centímetros, delimitada por una vía de circulación por un lado, y por una vivienda con la fachada situada a unos 1.20 metros de la zanja por el otro. Cuarto.- Se estaba preparando la entibación, habiéndose colocado el primer módulo, procediendo los trabajadores al apriete de los codales arriostrantes del citado módulo. Jaime para realizar dicha acción se salió del módulo quedando desprotegido, momento en el que se produce un desprendimiento, alcanzando al mencionado. Quinto.- Con fecha 12-02-16 se dictó resolución por la que se declaraba la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por D. Jaime , fijando un recargo del 30%.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa XESTION AMBIENTAL DE CONTRATAS, S.L., contra el INSS, TGSS y Jaime , se absuelve a los mismos de las pretensiones en su contra deducidas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por XESTION AMBIENTAL DE CONTRATAS,SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DON Jaime

QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CUATRO DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha QUINCE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECINUEVE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. La empresa demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, que se corresponde con el 164 de la de 2015, y del Anexo IV, parte C, apartado 9.b.1, del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas en materia de seguridad y salud en las obras de construcción, en relación esta norma reglamentaria con el artículo 204 del Convenio General de la Construcción , pretendiendo con esta denuncia la revocación total de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda rectora de actuaciones donde la empresa recurrente impugnaba el recargo de prestaciones en cuantía del 30% impuesto por resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, el accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado no tuvo su causa en un incumplimiento empresarial de normas sobre prevención de riesgos laborales, sino en la imprudencia del trabajador que, incumpliendo órdenes expresas, se salió del módulo en entibado.

Opuesto a la expuesta denuncia jurídica, el trabajador demandante, ahora recurrido, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Resulta conveniente recordar, antes de entrar en el análisis de la denuncia jurídica, que, según el artículo 96.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (como lo es un juicio sobre recargo de prestaciones del artículo 123 de la LGSS/1994, actual 164 de la LGSS /2015) le corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. La norma explícitamente detalla cuál es la carga de la prueba de los deudores de seguridad o de los concurrentes en la producción del resultado lesivo, pero no tan explícitamente cual es la carga de la prueba de quien pretende su responsabilidad, aunque la expresión concurrentes en la producción del resultado lesivo exige implícitamente a quien pretende su responsabilidad acreditar (1) que hay un resultado lesivo, y (2) que ese resultado lesivo se encuentra en relación de concurrencia causal con una falta de medidas de seguridad e higiene. Acreditados esos extremos por quien pretende la responsabilidad, es cuando le corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. Por último, el artículo 96.2 in fine aclara que no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que este inspira, con lo cual, e interpretándolo a contrario sensu, aún en ese caso podría caber una minoración de la responsabilidad, y, si se diera otro caso, la exoneración de responsabilidad.

Esta regla, aunque es novedosa en la normativa procesal laboral -no estaba en la LPL/1995 y la introdujo la LRJS/2011-, es consecuencia inmediata de las reglas contenidas en la normativa sustantiva sobre prevención de riesgos laborales, y de su interpretación jurisprudencial. Como razona la -asimismo citada muy oportunamente en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia- STS de 8 octubre 2001, RCUD 4403/2000 , la vulneración de normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ... Esta Ley, en su artículo 14.2, estableció que, en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. El apartado 4 del artículo 15 señala que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Finalmente, el artículo 17.1 establece que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.



TERCERO. Conviene asimismo recordar, antes de entrar en el análisis de la denuncia jurídica, los hechos declarados probados -y que no fueron cuestionados en modo alguno por ninguna de las partes- más relevantes a los efectos de la decisión de la cuestión litigiosa tal como se plantea en suplicación: a) Que el día 02/12/2009 el trabajador se encontraba ejecutando una obra de saneamiento, consistente en apertura de zanjas, colocación de tuberías de canalización y finalmente relleno de las mismas -hecho probado segundo-.

b) Que en el momento del accidente ya se había realizado la apertura de la zanja, y (el trabajador) junto con otro compañero se encontraba en su interior - la zanja tenía unos 4 metros de profundidad y un ancho de 80 cms., delimitada por una vía de circulación por un lado, y por una vivienda con la fachada situada a unos 1,20 metros de la zanja por el otro - hecho probado tercero-.

c) Que se estaba preparando la entibación, habiéndose colocado el primer módulo, procediendo los trabajadores al apriete de los codales arriostrantes del citado módulo - (el trabajador) para realizar dicha acción se salió del módulo quedando desprotegido, momento en el que se produce un desprendimiento, alcanzando al mencionado -hecho probado cuarto-.

d) Que no consta una orden explícita dada al trabajador en el sentido de no proceder como lo hizo en las tareas de entibación, ni tampoco consta la presencia de un director o responsable de obra, ni del recurso preventivo -y así se afirma expresamente en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, además de deducirse implícitamente de la ausencia de hechos declarados probados en sentido contrario en la declaración de hechos probados-.



CUARTO. A la vista de los términos en los cuales se ha planteado el debate, de las normas aplicables y de los hechos declarados probados, la Sala considera correcta la solución dada en la sentencia de instancia de apreciar la existencia de un incumplimiento empresarial de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en relación causal con la producción del accidente en la medida en que el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas en materia de seguridad y salud en las obras de construcción exige -Anexo IV, parte C, apartado 9.b.1- la aplicación de sistemas de entibación, blindaje, apeo, taludes u otras medidas adecuadas para prevenir los riesgos de sepultamiento o desprendimiento de tierras, caídas de persona, tierras, materiales u objetos que, en el caso de autos, no consiguieron el fin pretendido pues, ni consta una inclinación del talud adecuada a efectos preventivos, ni la entibación se realizó según se va progresando en la excavación -como sería lo más seguro según los informes técnicos obrantes en las actuaciones, y además parece del todo punto razonable-, sino después de realizar la zanja, lo que le permitió al trabajador demandante, después de colocar el primer módulo de entibación, situarse en una zona no entibada cuando se encontraba apretando los codales de la entibación. Tal actuación del trabajador obedece a la confianza que la propia realización del trabajo inspira, y, en consecuencia, no se puede calificar como una imprudencia temeraria -aunque justifica que el recargo haya sido impuesto en cuantía mínima del 30%-, y menos aún (1) cuando, si bien el trabajador ha recibido formación preventiva, no consta sin embargo se le haya en ningún momento una orden explícita en el sentido de no proceder como lo hizo en las tareas de entibación posibilitando la realización habitual del trabajo de una manera no totalmente segura, y (2) cuando no consta la presencia de un recurso preventivo, o cuando menos de una persona responsable en el exterior de la zanja, cuando haya trabajadores en su interior -que asimismo se considera como medida de seguridad no cumplida en los informes técnicos obrantes en las actuaciones, siendo asimismo razonable-.



QUINTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen, con la consiguiente condena de la parte recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - y a las costas del recurso de suplicación -de acuerdo con el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Xestión Ambiental de Contratas Sociedad Limitada contra la Sentencia de 19 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Social número 4 de Vigo , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra Don Jaime , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de la suplicación, cuantificando en 601 euros los honorarios de la letrada del trabajador recurrido e impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.