Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 829/2020 de 07 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2017 0006137
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000829 /2020. BC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0001198 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA
IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: ALICIA LLAN LODOS
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , Gerardo , MAREN SERVICIOS E INGENIERIA SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
MARIA ALMUDENA CALVO SOUTO ,
, , ,
, , ,
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
D. JORGE HAY ALBA
D. RICARDO P. RON LATAS
En A CORUÑA, a siete de septiembre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000829/2020, formalizado por la LETRADA Dª. ALICIA LLAN LODOS, en
nombre y representación de IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274 (FUSION MUTUA
GALLEGA IBERMUTUAMUR, contra la sentencia número 472/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de
A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001198/2017, seguidos a instancia de IBERMUTUA
MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR frente a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Gerardo , MAREN
SERVICIOS E INGENIERIA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Gerardo , MAREN SERVICIOS E INGENIERIA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 472/2019, de fecha veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.-Don Gerardo , nacido el NUM000 /65, con DNI núm. NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual Albañil, sufrió un accidente de trabajo el 12/02/16, a consecuencia del cual fue diagnosticado de omalgia derecha e iniciando una incapacidad temporal hasta el 07/11/16, en que fue dado de alta, que fue impugnada por el trabajador. Su empleadora, Maren Servicios e Ingeniería, SL tenía cubiertas sus contingencias profesionales con la Mutua Gallega.

SEGUNDO.-Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 02/05/17, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 05/04/17, se reconocen lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por los baremos 71 y 110. Disconforme con la anterior resolución la parte demandante interpuso reclamación administrativa previa el 31/05/17 que, tras nuevo informe del EVI de 31/07/17, fue estimada por resolución de fecha 21/11/17, que lo declara en situación de incapacidad permanente total.

TERCERO.-La parte actora padece: rotura del espesor completo del tendón subescapular con luxación de la porción larga del bíceps de hombro derecho. Artroscopia realizada el 09/06/16: tenotomía artroscópica de la porción larga del bíceps, reinserción del tendón subescapular proximal a troquín con 1 arpón biodegradable. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación de la movilidad del hombro rector (alcanza nuca con dificultad) y fuerza 4-/5 a ese nivel; y para tareas de carga o sobre la horizontal del hombro rector, además, de la abducción -flexión de ese hombro en un 50%.

CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 1.528,61 euros/mes.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la MUTUA GALLEGA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, don Gerardo y la empresa MAREN SERVICIOS E INGENIERÍA, SL, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas de todos los pedimentos de la misma.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, interpone recurso la representación procesal de la Mutua demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados para que se modifiquen, con el fin de que: A.- Que el HDP 2º quede redactado como sigue: 'Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 02/05/17, previo dictamen propuesta del EVI de 04/04/17, se reconocen Lesiones Permanentes no Invalidantes indemnizables por los baremos 71 y 110, CONSTANDO COMO LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: DIESTRO. HOMBRO DERECHO: MOVILIDAD MENOR DE 50%, ROTACIÓN INTERNA ACTIVA DEFICITARIA; CICATRIZ PARAAXILAR DERECHA, ARTROSCOPIA. NO HIPOTROFIA MUSCULAR SIGNIFICATIVA ACTUAL HOMBRO DERECHO. Disconforme con la anterior resolución la parte demandante interpuso reclamación administrativa previa el 31/05/17 que, tras nuevo informe del EVI de 31/07/17, fue estimada por resolución de fecha 21/11/17, que lo declara en situación de incapacidad permanente total'. Se apoya la revisión en el folio 226, donde figura el Dictamen Propuesta emitido por el Equipo Evaluador en fecha 5 de abril de 2017. Se accede a ello.

B.- Que se añada un nuevo HDP en el que se indique lo que sigue: 'En fecha 3 de octubre de 2016, en revisión por especialista traumatólogo, Dr. Romualdo , ya se apreciaba una movilidad del hombro significativamente superior a la realizada por el Equipo Evaluador, que se repitió en las sucesivas valoraciones hasta el alta. La movilidad real al alta era de flexión 120º, abducción de 150º, extensión 45º, rotación externa 20º e interna AT12. Elevación pasiva 170º. Dicha exploración, concuerda con los hallazgos de la PRUEBA BIOMECÁNICA de fecha 2 de noviembre de 2016, en la que se refleja una movilidad activa del 75,4% con insuficiencia de ciertos índices de colaboración del paciente. No se objetivan atrofias en miembros superiores y fuerza globalmente 4/5. La ausencia de atrofias musculares indican que el paciente maneja de manera, cuando menos suficiente, la extremidad afecta, pues de lo contrario existirían las lógicas hipotrofias, que no se evidencian. La limitación global de la movilidad activa del hombro derecho es inferior al 24,6%'. La adición se apoya en los informes de los folios 242-244 (donde figura el informe médico emitido por el Dr. Santos en fecha 18 de septiembre de 2017) y folios 206 a 218. No se accede a ello, ya que: 1) el informe de los folios 242 a 244 resulta ser un informe elaborado por la propia demandante, careciendo así de virtualidad revisoría, al tratarse de informe de parte, y por ello mismo ausente de la objetividad predicable de los informes médicos públicos; y 2º) lo mismo cabe decir de la prueba de los folios 206 y ss. al presentar carácter privado, y por ello mismo inoponible a la valoración objetiva de la juzgadora de instancia, apoyada en el informe médico de síntesis, tal y como relata en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

En este sentido, conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS), y aunque esa facultad de valoración no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, hallándose sometida a esas mismas reglas de la sana crítica (siendo precisamente censurable por no ajustarse a ellas), la Sala entiende que en este caso se han respetado tales reglas, sin que la prueba documental en la que pretende apoyarse el recurso logre desvirtuar la conclusión a la que ha llegado el juzgador de instancia. Así, aunque la facultad de valorar la prueba practicada que el artículo 97.2 de la LJS atribuye al Juzgador de instancia no es libérrima, y no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite extraordinario, sino que se halla sometida al requisito de ser acorde a las reglas de la sana crítica y es censurable por no ajustarse a ellas, consideramos que tales reglas se entienden respetadas, pese a la prueba en que el recurso se apoya, cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado, en especial, respecto o frente al informe y pruebas invocadas. Y es que, se trata de informe médico y pruebas privadas, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido, careciendo así por naturaleza y características de especial fiabilidad y eficacia probatoria en términos del art. 193.b) de la LJS para desplazar el criterio judicial fundado en el informe público en el que, insistimos, ha asentado su conclusión el juzgador de instancia.



SEGUNDO.- El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193.c), de la Ley Rituaria Laboral, achaca a la resolución recurrida infracción por aplicación indebida del art. 194.1.b) LGSS, estimando, en esencia, que el cuadro de dolencias del actor no justifica la incapacidad permanente total para la profesión habitual de albañil.

La Sala entiende que el recurso no puede ser acogido. En efecto, la censura jurídica que efectúa la parte recurrente no puede prosperar, por cuanto el cuadro patológico que presenta el actor, en modo alguno puede producir el efecto jurídico que pretende la representación procesal de la Mutua, ya que las limitaciones orgánicas y funcionales que las dolencias descritas en el HD 3º provocan en la actora encuentran plena protección en el precepto legal que, como infringido, invoca la parte recurrente, al impedirle ejercer una actividad como la suya habitual de albañil (actividad constante con sobrecargas de columna, bipedestación y deambulación por terrenos irregulares de manera continua, carga de pesos, etc.) resultan incompatibles con las dolencias osteoarticulares que limitan la movilidad (y restringen la fuerza ejercible) del hombro rector hasta el punto de impedirle realizar las tareas propias de su profesión habitual de albañil, que precisa plena o cuando menos una leve limitación de la movilidad del hombro rector, no siendo entendible la realización de trabajos de albañilería cuando, como es aquí el caso, la limitación de movilidad y fuerza del hombro impide la realización de tareas de carga o sobre la horizontal.

En suma, el cuadro médico que presenta el actor, por su naturaleza, entidad y efectos limitativos, se estima que habrá de ejercer una influencia importante sobre su capacidad de ganancia, hasta el punto de privarlo de la posibilidad de llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión habitual de albañil; y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución, como queda dicho, no es merecedora del reproche jurídico a que el recurso se contrae, debiendo proceder, por tanto, con desestimación de éste, a confirmar la sentencia recurrida. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la Mutua Gallega (IBERMUTUA), contra la sentencia de fecha veinticuatro de octubre del año dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de A Coruña, en proceso promovido por la Mutua recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, don Gerardo y la empresa MAREN SERVICIOS E INGENIERIA, S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.