Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 83/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001270
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000083 /2018 -IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000316 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Maximino
ABOGADO/A: RAQUEL GARIN SILVA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a Veintiocho de Marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000083 /2018, formalizado por el/la D/Dª la Letrada de la
Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia
número 469 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000316 /2017, seguidos a instancia de Maximino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Maximino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 469 /2017, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La parte demandante Maximino nacido el NUM000 -56, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 encuadrado en el régimen general, con una profesión habitual de carnicero, con una base reguladora de 1.015,45€. El demandante trabajaba en VEGO SUPERMERCADOS que tenían cubiertas las contingencias profesionales con MUTUA LA FRATERNIDAD Segundo.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de fecha 20-1- 17. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada el 10-3-17.

Tercero.- Que el demandante presenta las siguientes lesiones: Rectificación de la lordosis fisiológica, cambios degenerativos espondilo-discales en todos los niveles cervicales, protusiones discoosteofitaria C3-C4, C4- C5, C5-C3 y C6-C7 difusan que condicionan importante estenosis del foramen derecho C5-C6 y de ambos forámenes en C6-C7, estenosis de forámenes bilateral en C4-C5 más discreta, rotura de focal del anillo fibroso del disco L5-S1 en su región posteromedial, con una protusión focal del disco mínima, abombamiento discal L3-L4 y L4-L5 difusos que ocupan la región inferior de los forámenes sobre todo del lado derecho, cambios degenerativos espondilo-discales en D12-L1, y L1-L2 con osteofitosis anterior, operado el 9-1-15 de rotura del tendón rotuliano, refiere inestabilidad de rodilla al bajar las escaleras, rotura del ligamento cruzado anterior, con hallazgos de fijaciones metálicos para reconstrucción del tendón rotuliano y marcado engrosamiento del tendón rotuliano y con pérdida de definición de sus fibras, sin descartar rotura, signos de denervación crónica en territorio radicular C6 izquierdo y C8 ambos lados, espondiloartrosis lumbar con degeneración discal, sacrum arcuatum grado III-IV, cervicoartrosis avanzada, listesis C2-C3, espondiloartrosis dorsal avanzada, rizartrosis bilateral grado I-II, cambios degenerativos articulación intercarpiana bilateral (escafoides-trapecio-trapezoide), signos degenerativos rodillas, desviación axial rotuliana externa bilateral, coxartrosis derecha, signos degenerativos cadera izquierda, signos degenerativos articulación acromio- clavicular derecha, disminución del espacio subacromial derecho, subluxación articulación acromio-clavicular izquierda, insuficiencia vertebro-vascular . Cuarto.- El demandante fue despedido por disminución de rendimiento siendo declarado no apto por FRATERPREVENCIÓN.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda alegada por Maximino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el actor reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual y en consecuencia debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que abonen al demandante una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 75% de la base reguladora de 1.015,45 Euros, con los incrementos correspondientes y efectos económicos desde el 18-1-17. Se debe absolver a MUTUA FRATERNIDAD de los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando que la parte actora está en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La parte demandada (INSS y TGSS) recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

La parte demandante impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte recurrente discute en su recurso el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art.

193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ), que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Insta la parte recurrente que se modifique el hecho probado tercero, para que las lesiones que recoge sean sustituidas por: ' Rotura de tendón rotuliano en rodilla derecha: reparación quirúrgica en enero 2015.

Hernia discal L5S1. Protusiones discales cervicales'.

Se invoca a tal efecto el informe del EVI a los folios 41 a 45 de autos, alegando que la sentencia de instancia ha tomado las dolencias del informe pericial de parte.

La parte impugnante se opone a la revisión interesada, dado que la misma no reúne los requisitos exigibles para que prospere.

No se admite la revisión interesada. Y ello dado que: Del documento invocado no se deduce con claridad la existencia de un error palmario o manifiesto de la magistrada de instancia, en tanto, por un lado, las dolencias que se pretenden adicionar son en buena parte coincidentes con las reflejadas en el hecho probado, aunque con una descripción más sintética y genérica. En segundo lugar, dado que, como la magistrada de instancia expone en su fundamentación jurídica, las dolencias se derivan del informe pericial, pero también de los informes y pruebas diagnósticas practicadas. No se aprecia, en definitiva, un error palmario o manifiesto que justifique la revisión pretendida.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada (INSS y TGSS) recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

Señala a tal efecto la infracción del art. 194.4 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la Disposición Transitoria 26ª de la LGSS . Argumenta en síntesis que, dadas las dolencias y limitaciones que padece la parte actora, puede desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, y, por ello, no se encuentra en situación de incapacidad permanente total.

Como precisión ha de indicarse que, vista la fecha del dictamen propuesta, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual que a la recurrente le fue reconocida en la instancia exige, con el art. 194.4 LGSS , que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, dado que a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia, no se aprecia la censura jurídica esgrimida; pues de una valoración en conjunto de las dolencias y limitaciones que presenta la parte demandante y ahora impugnante, cabe entender, como así lo hizo la magistrada de instancia, que no puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de carnicero hecho probado primero.

El demandante y ahora impugnante, presenta como dolencias: ' Rectificación de la lordosis fisiológica, cambios degenerativos espondilo-discales en todos los niveles cervicales, protusiones discoosteofitaria C3C4, C4C5, C5C3 y C6C7 difusas que condicionan importante estenosis del foramen derecho C5C6 y de ambos forámenes en C6C7, estenosis de forámenes bilateral en C4C5 más discreta, rotura de focal del anillo fibrosos del disco L5S1 en su región postero-medial, con una protusión focal del disco mínima, abombamiento discal L3L4 y L4L5 difusos que ocupan la región inferior de los forámenes sobre todo del lado derecho, cambios degenerativos espondilo-discales en D12-L1 y L1- L2 con osteofitosis anterior, operado el 9-1-15 de rotura del tendón rotuliano, refiere inestabilidad de rodilla al bajar las escaleras, rotura del ligamento cruzado anterior, con hallazgos de fijaciones metálicos para reconstrucción del tendón rotuliano y marcado engrosamiento del tendón rotuliano y con pérdida de definición de sus fibras, sin descartar rotura, signos de denervación crónica en territorio radicular C6 izquierdo y C8 ambos lados, espondiloartrosis lumbar con degeneración discal, sacrum arcuatum grado III-IV, cervicoartrosis avanzada, listesis C2C3, espondiloartrosis dorsal avanzada, rizartrosis bilateral grado I-II, cambios degenerativos articulación intercarpiana bilateral (escafoides- trapecio- trapezoide), signos degenerativos rodillas, desviación axial rotuliana externa bilateral, coxartrosis derecha, signos degenerativos cadera izquierda, signos degenerativos articulación acromio- clavicular derecha, disminución del espacio subacromial derecho, subluxación articulación acromio-clavicular izquierda, insuficiencia vertebro-vascular 'hecho probado tercero.

Fruto de ello, entendemos, como lo hizo la sentencia de instancia, que la parte está limitada, en especial por sus problemas columna y de rodilla, para coger pesos y bipedestación prolongada, así como para sobrecarga de raquis. En tal sentido, el propio EVI refiere limitaciones para sobrecargas importantes de rodilla derecha, especialmente - pero no dice 'únicamente', flexoextensiones repetidas, subir o bajar cuestas o escaleras de forma reiterada o trabajos en cuclillas-, y para sobrecargas importantes y reiteradas de raquis.

Tales limitaciones inciden en su profesión habitual de carnicero que comporta bipedestación prolongada, carga de pesos (para la movilización de los productos) y sobrecarga de raquis derivada de lo anterior, por lo que la incapacidad permanente total reconocida en la instancia se estima ajustada a derecho, pues no puede desarrollar, con una continuidad y eficacia suficiente, las tareas fundamentales de su profesión.

Por todo ello, no apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita -.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS frente a la sentencia de 28 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , dictada en los autos nº 316/2017 seguidos a instancia de D. Maximino . Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.