Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 831/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO -FF
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0001394
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000831 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000482 /161
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Cornelio
ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a nueve de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000831 /2019, formalizado por D. Cornelio , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000482 /161, seguidos a instancia de Cornelio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Cornelio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha veintinueve de octubre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El actor, nacido el NUM000 -1961, figuraba afiliado al régimen general de la seguridad social, con la profesión habitual de electricista.

En virtud de resolución del INSS de 12-11-2003 fue declarado en situación de IPA (incapacidad permanente absoluta) para toda profesión u oficio, con el cuadro clínico de leucemia mieloide crónica.

En expediente de revisión, se le declaró en situación de IPT (incapacidad permanente total) para su profesión habitual de electricista.

2º.- El trabajador compatibilizó la pensión de IPT con la profesión de operario de mantenimiento de lavandería industrial, por cuenta ajena.

3º.- Tras iniciar situación de IT (incapacidad temporal) el 16-01-2015, derivada de enfermedad común, y agotado el periodo máximo de un año, el INSS acordó iniciar expediente de revisión de oficio de la IP y dictó resolución el 21-01-2016 (dictamen propuesta del EVI de 20-01-2016) en la que declaró al actor afecto de IPT para la profesión habitual de operario de mantenimiento.

4º.- El actor solicitó la revisión de la IPT reconocida por agravación. En resolución M INSS de 7-04-2016 se le denegó la revisión solicitada.

La reclamación administrativa previa del trabajador de 18-05-2016 fue desestimada por resolución de 7-06-2016.

5°.- La IPT fue reconocida el 21-01-2016 con base en las patologías de: lumbociatalgia con datos de radiculopatía, cuadro de contracturas musculares inespecíficas, miopatía distrófica?? Secundarismo Glivec?, leucemia mieloide crónica en respuesta molecular completa con Glivec.

Las limitaciones orgánicas/funcionales venían dadas por los calambres y fasciculaciones.

Al tiempo de la revisión por el EVI de 1-04-2016, el trabajador había sido diagnosticado de hernia discal 1-41-5, síndrome ansioso depresivo, vértigo, cólicos nefríticos, fractura de muñeca y codo derecho, cefalea, posible neumopatía en tratamiento con broncodilatadores, cirugía inguinal derecha y leucemia mieloide crónica en abril de 2003, estando en respuesta hematológica y citogenética completa y respuesta molecular progresivamente más profunda. El tratamiento con Glivec podría estar vinculado con problemas de tipo gástrico y calambres y cuadro de dolor. Estaba en estudio en neurología a consecuencia de los calambres.

Fue diagnosticado de síndrome de calambres-fasciculaciones. El tratamiento neurológico (tegretol) interfirió con el pautado en hematología, con suspensión del primero y nuevo deterioro clínico neurológico. El actual tratamiento con rivotril presentó escasa mejoría y los calambres en extremidades son frecuentes. Según anamnesis, los calambres cursan con fenómeno de dificultad para relajar el músculo e interfiriendo en la deambulación y manipulación de objetos. Así se constata en informe médico neurológico de 14-03-2016.

El actor sigue revisiones periódicas en servicio de hematología clínica y de neurología del CHUS.

La situación reflejada en el curso clínico de neurología el 20- 01 -2016 es la siguiente: acude para valorar respuesta clínica tras iniciar tratamiento empírico (con lacosamida) a finales de diciembre con incremento progresivo y abandono del tratamiento con ritrovíl. Desde entonces, presenta mal control de cifras TA, aumento en la frecuencia e intensidad de calambres y fasciculaciones, malestar gástrico... Se explica que no debería suspender BZD de forma brusca y la posibilidad de incrementar dosis de lacosamida para valorar respuesta, pero dados los síntomas y malestar prefiere volver a tomar ritro vil.

La situación reflejada en curso clínico de hematología clínica es análoga en noviembre/diciembre 2015 (revisión en tres meses) y en febrero 2016 (revisión en cuatro meses).

En septiembre de 2016 consta que la situación de los calambres está clínicamente estable y que el actor ha padecido 5 crisis desde la anterior revisión neurológica en marzo.

Damos aquí, asimismo, por reproducido el dictamen propuesta del EVI y el informe médico de 12-01-2016 y 21-03-2016.

Debemos tener aquí por reproducidos el expediente administrativo y documentación médica unida a la causa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de don Cornelio contra el INSS, absuelvo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Cornelio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29/01/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Cornelio en la que el actor solicitaba ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta por agravación de su anterior situación. Considera que la comparativa de los cuadros clínicos existentes antes del reconocimiento de la IPT para profesión de operario de mantenimiento, con concordancia con las conclusiones alcanzadas por el EVI no evidencian agravación , indicando que no existe prueba de que la situación reflejada en el informe médico neurológico de 14 de marzo de 2016 hubiese aparecido con posterioridad a enero de 2016; recoge en hechos probados que la situación reflejada en el curso clínico de hematología clínica es análoga en noviembre / diciembre 2015 ( revisión en tres meses) y en febrero 2016 ( revisión en cuatro meses).

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se estime el recurso y revocando la sentencia de instancia se declare al actor en situación de incapacidad permanente absoluta con el percibo de la correspondiente prestación.



SEGUNDO.- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, construye su recurso con único amparo en el art. 193 c) de la LRJS , señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en la interpretación errónea y no aplicación del art. 194 de la LGSS en relación con la DT 26 de esa misma norma aprobaba por RDL de 30 de octubre de 2015 .

Para que proceda la revisión de grado por agravación de las dolencias, y al amparo de lo previsto en el art. 200. 2 en relación con el art. 194 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre - y en consonancia con la jurisprudencia interpretativa del art. 143 TRLGSS 1/1994 de 20 de junio cuya doctrina sigue siendo de total aplicación. , se exige el cumplimiento de dos requisitos: a) que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar , recordando el Tribunal Supremo que en el art. 143 ( actual art. 200) no se alude a 'las lesiones', sino a la eventual alteración 'del estado incapacitante profesional ', de lo que se desprende que tal expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 ) y b) que dicho empeoramiento o agravación, en el caso de que el nuevo grado pretendido sea el de una IPA, repercuta de tal forma en la capacidad de quien la padece que, efectivamente, la anule por completo, totalmente, al estar privado por ella de capacidad residual que le permita realizar cualquier tipo de actividad laboral.

Para resolver la cuestión propuesta hemos de tener en consideración los datos fácticos que se puede extraer de la sentencia de instancia y de los que resulta: 1º.- Que el actor es declarado en situación de IPA en el año 2003 por padecer una leucemia mieloide crónica.

2º.- Que en fecha que entendemos que es el año 2009 (ya que la sentencia no lo pone pero la actora en demanda así lo fija) se le declara en situación de IPT para su profesión habitual de electricista.

3º- Que tras dicha declaración de IPT el actor compatibiliza su prestación de IPT con la profesión de operario de mantenimiento de lavandería industrial por cuenta ajena.

4º.- Que tras estar el actor en IT durante un año el INSS inicia expediente de revisión de oficio de la IP y dicta resolución el 21 de enero de 2016, basada en dictamen propuesta del EVI del día anterior, por el que se reconoce al actor afecto de una IPT para su profesión habitual de operario de mantenimiento.

5º.- El actor solicita la revisión de la IPT reconocida por agravación, siendo denegada por resolución de 7 de abril de 2016 6º.- La situación clínica del actor es la recogida en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia.

Pues bien la sentencia de instancia desestima la demanda señalando que no se cumple ninguno de los requisitos exigidos por el art. 200 de la LGSS ya que ni se aprecia agravación ni la situación actual hace al actor tributario de una IPA.

En cuanto a la primera cuestión - agravación- ciertamente no podemos afirmar que la misma se haya producido o no ya que discrepamos de la comparativa realizada por la sentencia de instancia en donde se compara la situación del actor existente a finales del año 2015- enero de 2016 , fecha en la que se declara al actor afecto de una IPT para la profesión de operario de mantenimiento, con la de abril de 2016, fecha en la que se le deniega la revisión instada, y es evidente que no son esas las situaciones que ha de comparar.

La revisión a instancia de parte no se refiere a la situación existente en enero de 2016, sino que se refiere a la agravación de la situación que motivó su declaración de IPT para electricista , esto es, la que tenía en el año 2009 ( fecha que se indica en demanda) . Pero es que en la sentencia de instancia no consta cual era el cuadro clínico residual del actor en ese momento, ya que solo se nos indica que en el año 2003 se le declara afecto de IPA por leucemia mieloide crónica, y que con posterioridad se le revisa y se le declara afecto de IPT para la profesión habitual de electricista, pero sin reflejar el cuadro clínico que motiva tal revisión por mejoría.

En todo caso no concurre el segundo de los requisitos. A tal efecto hemos de remitirnos al art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , puesto en relación con la DT 26 de la misma norma , precepto que dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la nueva redacción , el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 .) A la vista de tal jurisprudencia, y del relato de hechos probados, cuyo contenido se mantiene inalterado, hemos de concluir que la situación del actor , como antes indicamos, no le hace tributario de una IPA ya que en abril de 2016 presenta 'hernia discal L4L5 , síndrome ansioso depresivo , vértigo, cólicos nefríticos , fractura de muñeca y codo derecho , cefalea, posible neumopatía en tratamiento con broncodilatadores , cirugía inguinal derecha y leucemia mieloide crónica en abril de 2003, estando en respuesta hematológica y citogenética completa y respuesta molecular progresivamente más profunda. Tratamiento con Glivec podría estar vinculado con problemas de tipo gástrico y calambres y cuadro de dolor. Estaba en estudio en neurología a consecuencia de los calambres. Fue diagnosticado de síndrome de calambres- fasciculaciones. El tratamiento neurológico (tegretol) interfirió con el pautado en hematología, con suspensión del primero y nuevo deterioro clínico neurológico. El actual tratamiento con rivotril presentó escasa mejoría y los calambres en extremidades son frecuentes .Según anamnesis , los calambres cursan con fenómeno de dificultad para relajar el músculo e interfiriendo en la deambulación y manipulación de objetos ' .La recurrente insiste en este último punto , esto es, en relación a las limitaciones que le producen los calambres, pero carecemos de datos para afirmar que esas limitaciones tengan la trascendencia suficiente para calificarlas de permanentemente invalidantes ya que se recoge que en septiembre de 2016 la situación de los calambres está clínicamente estable, y que entre marzo de 2016 y septiembre de 2016 ha tenido cinco crisis, sin que se constate la duración de cada una de esas crisis.

Por todo ello hemos de estar a lo fijado por la sentencia de instancia, desestimando la pretensión de la recurrente, sin perjuicio de una posible revisión en el caso de que se modifique la situación examinada en este proceso.

En base a ello: VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Abogada Dña. Marisol Romero Salgado , actuando en nombre y representación de D. Cornelio contra la sentencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil dieciocho , dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela , en autos 482/2016 ,sobre revisión de grado de invalidez seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.